Auto Supremo AS/0205/2019

Respecto a la falta de personería de Fabián Gregorio Mendizábal Zenteno, que se hubiera revocado el poder a fs. 20 y que la juez no admitió su representación; se debe indicar que si bien por providencia de fecha 15 de mayo de 2016 se observó el mandato otorgado a Fabián Gregorio Mendizábal Zenteno, adjuntó a fs. 85 y vta., empero, la juez admitió de manera tácita ese mandato, pues no observó en actos posteriores al mandatario en su participación en proceso, a más de ello, si la situación de representación del actor causaba agravio a la recurrente debió reclamar en la primera instancia oportunamente, y al no hacerlo tácitamente consintió el contenido y forma de esa representación procesal.
Por lo manifestado no se evidencia que las infracciones denunciadas sean de relevancia para establecer una nulidad procesal.
En el fondo.
1. Se acusó indebida aplicación del art. 391.III de la Ley N° 603, manifestando que se presentó recurso de apelación de fs. 243 a 244, y a pedido de parte se decretó por Auto de 25 de octubre de 2016 por retirada esa apelación. El reclamo propuesto, si bien circunda más a un aspecto de forma, es relacionado a una decisión del Tribunal de alzada de tener por retirado una apelación diferida al no haberse fundamentado en el marco del art. 391.III de la Ley Nº 603, que a criterio de la recurrente no es aplicable al presente caso. A lo cual, se debe precisar que esa decisión es correcta, pues aun aplicando el Código de Procedimiento Civil abrogado, que se aplicaba en forma supletoria a los procesos familiares ordinarios, cuando no se activaba la apelación diferida anunciada en el recurso de apelación a la sentencia principal se tenía un desistimiento tácito de la apelación diferida, conforme se ha expresado en la doctrina legal aplicable en el punto III.2; si el criterio de la recurrente es que no se debió rechazar ese recurso diferido por no aplicarse la Ley Nº 603, aun aplicando el régimen abrogado, se hubiera llegado a la misma conclusión de tenerse por retirado esa apelación diferida, por lo cual ese agravio es insustancial teniendo en cuenta que emerge de la omisión de la recurrente.
2. Respecto a la denuncia de interpretación errónea del art. 378 del Código Procesal Civil, en consideración a que, el Auto de Vista fundamentó que en función a esa norma se podía solicitar audiencia pero debe observarse la utilidad, pertinencia y conducencia de la prueba, añadiendo que la interpretación debió ser en lo más favorable a la niña conforme los arts. 60 y 65 de la Constitución Política del Estado y art. 9 de la Ley Nº 548; alegó además errada interpretación aludiendo al art. 233.I num. 3) del Código de Procedimiento Civil, manifestando que la única forma de garantizar los derechos de la niña era con la contrapericia. Este agravio tiene un postulado de forma en relación a la potestad del juez de ordenar de oficio si juzgare pertinente y necesaria, que no está reglada en el Código Procesal Civil sino en el Código de Procedimiento Civil derogado, en ese margen, la norma atribuía al juez la facultad de requerir prueba cuando juzgare que la prueba producida no resultare suficiente, lo cual no ocurrió en obrados, al contrario, el juez clausuró el periodo de prueba para permitir los alegatos y en su consecuencia dictar sentencia; en tal circunstancia, el reclamo de la no producción de la contrapericia debió requerirse en forma oportuna, es decir cuando el juez providenció el 3 de noviembre de 2015 (ver fs. 139) la clausura del término probatorio con lo que concluyó el debate, no dando lugar a la contrapericia requerida, que no fue impugnada por la recurrente, ya que si consideraba que era fundamental debió reclamar sobre el cierre de la periodo probatorio e instar al juez de la causa su producción, sin embargo al no provocar reclamo se comprende su conformidad tácita con esa decisión; en tal caso se verifica que la recurrente no activó los mecanismos idóneos oportunamente en la instancia; e incluso, no requirió al Tribunal de Alzada producir esa contrapericia si creía necesaria, por lo que el alegar los derechos de la niñez no sustrae su obligación procesal de activar los mecanismos procesales de impugnación que la ley permite en forma oportuna, por lo cual no se evidencia violación de los arts. 60 y 65 de la Constitución Política del Estado y art. 9 de la Ley Nº 548, ni infracción del art. 378 del Código Procesal Civil, que inadecuadamente se ha denunciado