Auto Supremo AS/0205/2019

La recurrente, en función a la anterior denuncia, estableció otras infracciones de forma que deben ser respondidas. Señaló violación de las formas esenciales del proceso indicando infracción del art. 180 de la Constitución Política del Estado, argumentando que el art. 233.I. del CPC., bajo el mandato constitucional deja de ser una facultad potestativa y se convierte en obligatorio, por lo que no podían desconocer la obligación de disponer la contrapericia antes de resolver el litigio de fondo. A este agravio se debe indicar que, observando la supletoriedad del trámite ordinario civil en los procesos ordinarios de familia que disponía el Código de Familia abrogado, según la Disposición Transitoria Sexta de la Ley Nº 439, los procesos en trámite en segunda instancia se aplican las normas del Código Procesal Civil, por lo cual se comprende que las normas del Código de Procedimiento Civil abrogado no eran útiles en su aplicación en segunda instancia; sin embargo, aún se hubiera aplicado aquellas normas del Código de Procedimiento Civil abrogado, la denuncia no es correcta porque el art. 233 establecía facultad potestativa del Tribunal de apelación para abrir un periodo de prueba en ciertos supuestos, establecidos en la misma norma; en tal mérito esa era una potestad del Tribunal de alzada pero no era una obligación emergente de la norma procesal, más aun teniendo en cuenta que la apertura del plazo probatorio se producía por solicitud de parte y no de oficio, conforme señalaba el art. 232.I de la norma precitada, sin embargo, en proceso, radicada la causa ante la sala apelatoria no se solicitó se produzca prueba alguna por la recurrente, por lo que esa omisión no puede ser endilgada al Ad quem, sosteniendo una obligatoriedad que no nace de la ley.
A más, se debe señalar que este reclamo de la no producción de la contrapericia debió requerirse en forma oportuna, es decir cuando el juez providenció el 3 de noviembre de 2015 la clausura del término probatorio dando concluido el debate y, por ende, la desestimación de la contrapericia requerida, que no mereció impugnación alguna, entendiendo su conformidad tácita con esa decisión de cerrar la etapa de debate, siendo insostenible ese reclamo en casación cuando la recurrente no activó los mecanismos idóneos oportunamente en la instancia, por lo cual no se evidencia infracción del art. 180 de la Constitución Política del Estado y del art. 232 del adjetivo civil abrogado.
Así también, se denunció infracción al art. 60 de la Constitución Política del Estado, argumentando que al no haber citado a la Defensoría de la Niñez para que preste asistencia especializada violó una forma esencial del proceso; sin embargo este reclamo no fue inserto en apelación lo que inhibe realizar examen alguno, siendo una proposición de agravio en per saltum, ya que la recurrente debió instar en apelación dicho debate y así agotar legal y correctamente toda la segunda instancia