TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA
Auto Supremo Nº 129
Sucre, 11 de marzo de 2021
Expediente: |
481/2020-S |
Demandante: |
Manuel Andia Butrón |
Demandado: |
Ismael Mora Viscarra |
Proceso: |
Pago de derechos laborales y beneficios sociales |
Departamento: |
Cochabamba |
Magistrado Relator: |
Lic. Esteban Miranda Terán |
VISTOS: El recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 744 a 748, interpuesto por Caroline Mora Veliz heredera ab intestato de Ismael Mora Viscarra propietario del Centro del Arte, contra el Auto de Vista N° 064/2020 de 19 de junio de fs. 719 a 735, emitido por la Sala Segunda Social y Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba; dentro del proceso social de pago de derechos laborales y beneficios sociales, interpuesto por Manuel Andia Butrón contra Ismael Mora Viscarra; el Auto de 6 de noviembre de 2020 de fs. 751, que concedió el recurso de casación; el Auto de 30 de noviembre de 2020 de fs. 758, que admitió el recurso de casación; los antecedentes procesales y todo lo que en materia fue pertinente analizar:
I. ANTECEDENTES DEL PROCESO:
Sentencia.
En cumplimiento del Auto de Vista N° 117/2018 de 27 de agosto de fs. 661 a 662, que ANULÓ obrados hasta la Sentencia de fs. 620 a 626; el Juez del Trabajo y Seguridad Social Segundo de Cochabamba, emitió la Sentencia de 19 de febrero de 2019 de fs. 670 a 677, que declaró PROBADA en parte la demanda de fs. 3 a 5, aclarada mediante escrito de fs. 9 e IMPROBADA en parte la excepción perentoria de prescripción de primas de fs. 46 a 50; disponiendo que el demandado, cancele a favor del actor, la suma de Bs40.838,43.- (Cuarenta mil ochocientos treinta y ocho 43/100 Bolivianos), considerando por concepto de incrementos salariales de las gestiones completas de 2008 a 2013 y de la gestión 2014 por diez (10) días; primas por duodécimas de diez (10) días y veinte (20) días de la gestión 2007 y primas de las gestiones 2008 a 2013; aguinaldo “Esfuerzo por Bolivia” gestión 2013 y pago doble por incumplimiento; considerando el tiempo de servicios de ocho (8) años, cuatro (4) meses y veintitrés (23) días y el salario promedio indemnizable de Bs2.900.- (Dos mil novecientos 00/100 Bolivianos).
Auto de Vista.
En conocimiento de la Sentencia, tanto Israel Mora Veliz, heredero ab intestato de Ismael Mora Viscarra, como Manuel Andia Butron, interpusieron los recursos de apelación de fs. 692 a 694 y 698 a 702, respectivamente; que fueron resueltos por la Sala Segunda Social y Administrativa, Contenciosa y Contencioso Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, a través del Auto de Vista N° 064/2020 de 19 de junio de fs. 719 a 735, que REVOCÓ en parte la Sentencia del Juez de instancia, sin costas; disponiendo que el demandado, cancele a favor del actor, la suma de Bs56.614,42.- (Cincuenta y seis mil seiscientos catorce 42/100 Bolivianos), por concepto de indemnización de tres (3) años y cinco (5) meses; desahucio; incrementos salariales de las gestiones completas de 2008 a 2013 y de gestión 2014 por diecisiete (17) días; primas de las gestiones de 2008 a 2011 y 2013; aguinaldo “Esfuerzo por Bolivia” gestión 2013 y pago doble por incumplimiento; más la multa y actualización prevista en el art. 9 del Decreto Supremo (en adelante DS) N° 28699 de 1ro de mayo de 2006; considerando el tiempo de servicios de ocho (8) años y cinco (5) meses y el salario promedio indemnizable de Bs2.900.- (Dos mil novecientos 00/100 Bolivianos).
II. RECURSO DE CASACIÓN, CONTESTACIÓN Y ADMISIÓN:
Recurso de casación.
En conocimiento del señalado Auto de Vista, Caroline Mora Veliz heredera ab intestato de Ismael Mora Viscarra, interpuso el recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 744 a 748; argumentando lo siguiente:
En la forma.
Denunció que, el Tribunal de alzada incurrió en una “presunción infundada” y vulneró el art. 145-I del Código Procesal Civil (en adelante CPC-2013), al determinar que el 17 de enero de 2014, ocurrió el despido intempestivo; sin considerar, compulsar e invocar en la resolución impugnada, el Libro de Asistencia de fs. 85 a 374, que acredita: 1. El 10 de enero de 2014, como último día de trabajo, 2. La inasistencia a la fuente laboral los días del 13 al 17 y 20 de enero de 2014 y 3. El abandono de la fuente del trabajo sin justificativo, concluyendo la relación laboral conforme prevé el art. 7 del DS N° 1592 de 19 de abril de 1949.
Añadió que la literal de fs. 475, demuestra que el 22 de enero de 2014, se comunicó al Ministerio del Trabajo, el abandono de la fuente laboral; por lo que, no corresponde el pago del desahucio ni la indemnización, conforme al art. 16 de la Ley General del Trabajo (en adelante LGT), siendo infundado e incorrecto el análisis del Tribunal de alzada al señalar que el art. 7 del DS N° 1592, habría sido derogado por la Ley de 23 de diciembre de 1944, porque la referida Ley, derogó la inasistencia injustificada de tres (3) días prevista en el art. 16 de la LGT; no así, la inasistencia injustificada de seis (6) días prevista en el art. 7 del DS N° 1592, vigente desde el 1949.
Aseveró que el Tribunal de alzada analizó incorrectamente los Estados de Resultados de las gestiones de 2009 a 2011 y 2013, al determinar el pago de las primas; toda vez que: 1. Los Estados de Resultados de las gestiones 2011 y 2013 de fs. 409 y 447, presentados al Servicio de Impuestos Nacionales (en adelante SIN), acreditan legalmente que el Centro del Arte tuvo pérdidas y 2. Las ganancias de las gestiones 2009 y 2010, debieron ser distribuidas a prorrata entre los ocho (8) trabajadores del Centro del Arte, conforme al art. 49 del DS Nº 224 de 23 de agosto de 1943, Reglamento de la LGT (en adelante RLGT).
En el fondo.
Reiteró que el Libro de Asistencia, demuestra que el último día de trabajo fue el 10 de enero de 2014 y que existió abandono injustificado del trabajo desde el 13 al 17 y 20 de enero de 2014, concluyendo la relación laboral conforme al art. 7 del DS N° 1592; por lo que, la determinación del Tribunal de alzada, respecto a la fecha y motivos de conclusión de la relación laboral, son incorrectos e infundados.
Reiteró que, en la determinación de la fecha y motivos de conclusión de la relación laboral, el Tribunal de alzada no apreció correctamente las pruebas que demuestran el abandono injustificado de la fuente laboral por más de seis (6) días, después del 10 de enero 2014.
Reiteró que el Tribunal de alzada no apreció correctamente las pruebas, que demuestran que no existió despido intempestivo; por lo que, no corresponde el pago del desahucio e indemnización, al haber abandonado su fuente laboral, conforme al art. 16 de la LGT y el DS N° 1592; añadiendo que, la Ley de 23 de noviembre de 1944, que deroga la renuncia voluntaria e inasistencia del trabajador por tres (3) días, no deroga el DS N° 1592, porque es posterior a la Ley de 1944 y porque el abandono de trabajo de seis (6) días, como causal de conclusión de la relación laboral, está vigente desde 1949.
Reiteró que no corresponde el pago de primas por las gestiones 2011 y 2013, por que los Estados de Resultados presentados al SIN, acreditan perdidas y que las ganancias de las gestiones 2009 y 2010, debieron ser distribuidas a prorrata entre los ocho (8) trabajadores del Centro del Arte, conforme al art. 49 del RLGT.
Petitorio.
Solicitó que este Tribunal: “…anule obrados por un lado y por otro Case el Auto de Vista por las vulneraciones invocadas…” (Textual).
Contestación al recurso:
Conforme a la diligencia de notificación de fs. 750, el demandante fue notificado el 23 de octubre de 2020, con el Auto de Vista N° 064/2020, el recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 744 a 748 y el Decreto de 16 de octubre de 2020 de fs. 749, que dispuso el traslado del recurso de casación; empero, no contestó.
Admisión del recurso de casación:
Concedido el recurso de casación por Auto de 6 de noviembre de 2020 de fs. 751, mediante Auto de 30 de noviembre de 2020 de fs. 758, este Tribunal admitió el recurso que se pasa a resolver.
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO:
Doctrina, legislación y jurisprudencia aplicable al caso:
Sobre el abandono de la fuente laboral.
El Auto Supremo Nº 286 de 3 de junio de 2019, emitido por la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que: “…la doctrina en la materia reconoce dos clases de abandono de trabajo, que podría presentarse en la relación laboral; i) El abandono renuncia. ii) El abandono incumplimiento. El abandono renuncia, supone que el trabajador de manera voluntaria exteriorice su ánimo de terminar con el contrato de trabajo, cuando existe un prolongado alejamiento de la fuente laboral (desestimando las ausencias o faltas itinerantes), sin motivo o explicación, sumado al comportamiento y las características del caso, para que se pueda concluir inequívocamente, que existe una intención clara de no continuar la relación laboral, sin que de por medio existan causales provocadas por el empleador.
En cambio, el abandono incumplimiento, si bien subyace sobre un mismo supuesto fáctico, que es la ausencia continuada a la fuente de trabajo sin que exista factor externo atribuible al empleador, posee su nota distintiva en la no evidencia manifiesta de resolver el contrato de trabajo de parte del trabajador; es decir, que la ausencia no muestre una intención clara de terminar definitivamente con la relación laboral. En este caso, si bien el abandono transmite una afectación al convenio de trabajo, no necesariamente incide en un ámbito de ruptura, sino más bien se sitúa en una vereda de reproche disciplinario, siempre y cuando la misma no posea un carácter reiterativo y se asiente en razones debidamente justificadas.
Retomando el primer supuesto, -abandono renuncia-, no cabe duda que el mismo concierne una causal de despido justificado, por causales atribuibles al trabajador, y siendo el despido uno de los actos de mayor trascendencia dentro del contrato de trabajo por su afectación transversal a una serie de derechos vinculados, las normas a ser aplicables deben ser interpretadas y aplicadas en el marco de la mayor rigidez posible, pues la decisión conlleva, no solo el destino del contrato de trabajo sino del propio trabajador, a los que la norma supra-legal manda proteger de manera preferente.
Los incs. d) y f) del art. 16 de la LGT, que fueron derogados por Ley de 23 de noviembre de 1944, han sido en la práctica restituidos de la siguiente forma: El inc. d) (Abandono de Trabajo por más de 6 días) con el DS Nº 1592 de 19 de abril de 1949 al señalar en su art. 7 que: “Interrumpirán la continuidad de los servicios la inasistencia o el abandono injustificado del trabajo cuando excedan de seis días hábiles seguidos…” solo prevé la causal de desvinculación del trabajador, pero esto no implica que no sea acreedor al beneficio social de indemnización, porque esta penalidad fue derogada por Ley de 23 de noviembre de 1944; es decir, la causal fue restituida pero no su penalidad.
En su literalidad la citada norma posee dos supuestos: la inasistencia y el abandono injustificado, ambos por un periodo de seis días hábiles y continuos; tal precepto, obligatoriamente, debe ser entendido desde la perspectiva ofrecida por la Constitución Política del Estado, sobre el trabajo y la protección a las y los trabajadores; en tal sentido, el art. 48. II Constitucional a la letra señala: “Las normas laborales se interpretarán y aplicarán bajo los principios de protección de las trabajadoras y de los trabajadores como principal fuerza productiva de la sociedad; de primacía de la relación laboral; de continuidad y estabilidad laboral; de no discriminación y de inversión de la prueba a favor de la trabajadora y del trabajador”.
En tal sentido, entendiendo que la inasistencia o abandono injustificado a la fuente laboral, entraña como resultado la ruptura del contrato de trabajo y un eventual despido, tal causal deberá estar debidamente justificada, fundamentada y comprobada en el marco del respeto a los derechos laborales vigentes en nuestro país; por cuanto el despido, prevé una ruptura al principio de continuidad de la relación laboral, principio que a fines de la interpretación de las normas laborales posee rango constitucional, entendiéndose por éste: “Principio de la Continuidad de la relación laboral, donde a la relación laboral se le atribuye la más larga duración imponiéndose al fraude, la variación, la infracción, la arbitrariedad, la interrupción y la sustitución del empleador” (art. 4. inc. b, DS 28699)
De tales consideraciones, los supuestos de inasistencia o abandono injustificado en la práctica deben evitar basarse en conjeturas y necesariamente apuntar a la voluntad rescisoria de parte del trabajador dentro de un rango de razonabilidad y atendiendo las causas particulares a cada caso en específico. El abandono de trabajo, no en vano constituye causal independiente para la desvinculación laboral dentro del régimen laboral boliviano, ya que incluso el hecho de que el legislador haya asumido ese término, en su significado, tanto en el uso diario del lenguaje como en el ámbito jurídico, denota una expresión sobre una actitud clara de dimisión y desinterés. Una postura que pretenda absorber a esta causa autónoma de despido al concepto de incumplimiento al convenio de trabajo, por ejemplo; resulta irrazonable y desajustado al mandato constitucional del art 48 de la CPE…”(Resaltado añadido).
Cuestión previa a resolver.
Corresponde señalar que, de acuerdo al art. 271 del CPC-2013, cuando el recurso de casación se plantea por reclamos en el fondo, esto es por errores en el fondo de la resolución, los hechos denunciados por el recurrente deben circunscribirse a las causales de procedencia establecidas en el adjetivo civil, siendo su finalidad la modificación total o parcial del Auto de Vista; en tanto que, si se plantea reclamos en la forma, la fundamentación debe adecuarse a la identificación de vicios de procedimiento en sujeción de los principios que rigen las nulidades procesales (legalidad, trascendencia, finalidad del acto y convalidación), siendo su finalidad la anulación de la resolución recurrida o del proceso mismo.
Por su parte, el art. 274-I-3) del CPC-2013, describe los requisitos para presentar el recurso de casación, de acuerdo a lo siguiente: “Expresará, con claridad y precisión, la ley o leyes infringidas, violadas o aplicadas indebida o erróneamente interpretadas, especificando en qué consiste la infracción, la violación, falsedad o error, ya se trate de recurso de casación en el fondo, en la forma o en ambos. Estas especificaciones deberán hacerse precisamente en el recurso y no fundarse en memoriales anteriores, ni suplirse posteriormente.”; la exigencia descrita precedentemente, obedece, a la tesis de que el recurso de casación es asimilable a una demanda de puro derecho; lo que quiere decir que, en el recurso debe identificarse en qué medida el Tribunal de alzada hubiera errado y como debe sanearse el error, de esa manera se cumple con la exigencia del referido precepto.
Sobre tal aspecto, corresponde señalar que la uniforme línea jurisprudencial asumida por este Tribunal Supremo de Justicia, refiere que los errores que dan lugar al recurso de casación pueden ser de naturaleza sustancial o formal; por ello, se dice que el error acusado, dependiendo de su naturaleza, puede ser “en el procedimiento” o “en el juzgamiento”. Respecto al primero, el error procesal, se presenta cuando dentro de un proceso se afecta la aplicación de una norma que asegura el desarrollo armónico, equitativo y justo del íter procesal; por su parte, el error material ocurre cuando en la Resolución de la controversia se afecta la norma jurídica sustancial que le conduce a una decisión que no es correspondiente con lo que el sistema jurídico tiene previsto para el caso concreto. De ello, se advierte que existe una diferencia fundamental entre las normas procesales, formales o adjetivas y las normas sustantivas o materiales.
El mismo art. 274-I-3) del compilado procesal civil, describe supuestos de violación (en la no aplicación de preceptos legales), interpretación errónea (infracción de normas a cuyos preceptos se otorga un sentido equivocado), aplicación indebida (endilgar o subsumir el precepto normativo a un hecho no regulado por aquello). En el caso del error de hecho o error de derecho en la apreciación de las pruebas debe identificarse el error incurrido y la forma de su comisión, en el primer caso se cuestiona el valor otorgado a los medios de prueba, en el segundo caso la asimilación efectuada por el juzgador en sentencia respecto al medio de prueba, no condice con el contenido del medio probatorio en el cual se debe identificar el error (suposición, cercenamiento o confusión) que pueda dar lugar a modificar los hechos probados o no probados.
Resolución del caso concreto:
Revisado el recurso de casación, se advierte que fue presentado tanto en la forma, como en el fondo; así, en la forma, se argumentó que en la resolución impugnada, el Tribunal de alzada no consideró, compulsó e invocó el Libro de Asistencia de fs. 85 a 374, la Nota de 22 de enero de 2014 de fs. 475, los Estados de Resultados de las gestiones de 2009 a 2011 y 2013, habiendo incurrido en error de hecho y de derecho en la apreciación de la prueba referida; por otra parte, se afirmó que el Tribunal de alzada realizó un infundado e incorrecto análisis del art. 7 del DS N° 1592; posteriormente, presentó el recurso de casación en el fondo, reiterando los mismos argumentos del recurso de casación en la forma; es decir, denunció que el Tribunal de alzada no consideró, compulsó e invocó la prueba antes citada y realizó un infundado e incorrecto análisis del art. 7 del DS N° 1592.
Así expuesto el recurso de casación, se puede observar que la recurrente no explicó cómo es que el Tribunal de alzada incurrió en vicios de procedimiento en sujeción de los principios que rigen las nulidades procesales (legalidad, trascendencia, finalidad del acto y convalidación), tampoco identificó los derechos y garantías que hubieren sido vulnerados, a efectos de restituirlos; limitándose a señalar en ambos recursos que no se consideró, compulsó e invocó la prueba antes citada y realizó un infundado e incorrecto análisis del art. 7 del DS N° 1592; argumentos que fundamentan la procedencia del recurso de casación en el fondo por errores en el juzgamiento, de acuerdo a la técnica recursiva que requiere el 271 y 274-I-3) del CPC-2013.
En ese contexto, al margen de haberse presentado el recurso de casación separándolo en la forma y en el fondo, los argumentos expuestos por la recurrente advierten que el recurso de casación fue presentado únicamente en el fondo; por lo que, al no existir argumentos que fundamenten el recurso de casación en la forma, el recurso de casación será resuelto en el fondo, conforme a lo siguiente:
Respecto a que el Tribunal de alzada no consideró, compulsó e invocó el Libro de Asistencia de fs. 85 a 374, al determinar que el 17 de enero de 2014 ocurrió la desvinculación intempestiva, correspondiendo el pago del desahució e indemnización; en principio, es pertinente tomar en cuenta que la Sentencia de 19 de febrero de 2019, decidió no otorgar el pago del desahució e indemnización a la parte actora, porque el trabajador habría incurrido en abandono injustificado de su trabajo.
La referida Sentencia fue recurrida de apelación por la parte actora mediante memorial de fs. 698 a 702, argumentando que la Confesión Provocada de fs. 69 y los Estados de Ahorro Previsional de fs. 525 y 613, demostraron que continuaba trabajando en el Centro del Arte y que el abandono injustificado del trabajo, fue utilizado por el empleador de forma maliciosa y premeditada, porque desde el 13 de enero de 2014, no le permitió firmar el Libro de Asistencia; aspectos que, demostraron el despido intempestivo.
Corrido en traslado el memorial de apelación, la parte demandada no contestó la apelación, ni aportó prueba que desvirtúen los extremos argumentados.
Consiguientemente, no habiendo ninguna de las partes impugnado o contestado sobre la decisión de negar el pago del desahucio e indemnización, con base en una errónea valoración del Libro de Asistencia, el Tribunal de alzada se limitó a emitir su determinación, considerando los argumentos expuestos y la prueba señalada por la parte actora en el recurso de apelación de fs. 698 a 702; toda vez que, conforme al principio de “congruencia” el art. 213-I del CPC-2013, aplicable por remisión del art. 218-I del mismo Código Adjetivo, no le correspondía pronunciarse sobre aspectos que no fueron cuestionados en la impugnación.
Si la parte demandada no estaba de acuerdo con los argumentos expuestos por trabajador en el recurso de apelación de fs. 698 a 702, debió contestarlos exponiendo el valor probatorio del Libro de Asistencia de fs. 85 a 374, a fin que el Tribunal de alzada emita pronunciamiento al respecto y este Tribunal resuelva el recurso de casación de acuerdo a lo argumentado por la parte demandada, pero no lo hizo.
Sin embargo, a fin de establecer si el Libro de Asistencia de fs. 85 a 374, tiene incidencia probatoria en la fecha en la que ocurrió la desvinculación y si corresponde el pago o no, del desahucio e indemnización y; por ende, errónea valoración del acervo probatorio; corresponde remitirnos a la jurisprudencia contenida en el Auto Supremo Nº 286 de 3 de junio de 2019, emitido por la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, social y administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, citado en la “Doctrina, legislación y jurisprudencia aplicable al caso” de la presente resolución; en el que, se estableció que, la doctrina aplicable a la materia, reconoce el abandono renuncia, cuando el trabajador de manera voluntaria exterioriza su ánimo de terminar con el contrato de trabajo y el abandono incumplimiento, cuando no existe evidencia que acredite la intención clara del trabajador de terminar definitivamente con la relación laboral; por lo que, a efectos de establecer si el despido se justifica por causas atribuibles al trabajador, se debe acreditar si el trabajador tuvo la intención de terminar la relación laboral.
En ese sentido, el Tribunal de alzada señaló que: “…Si bien es cierto que por la literal de Fs. 475 la empresa ahora apelante dio a conocer ante la Jefatura Departamental del Trabajo el abandono de trabajo del trabajador, tal acto no puede ser considerado como un abandono injustificado, pues por una parte el tenor de dicha nota no contempla el contexto en el que la supuesta falta se haya suscitado pues hace alusión que el abandono se haya producido desde el 13 de enero de 2014, sin que se mencione el período vacacional gozado por aquél hasta esta fecha; por otro lado, esa misiva si bien se encuentra dirigida ante una autoridad del ramo, posee un carácter eminentemente comunicacional -de puesta en conocimiento-, y no refleja ningún acto por medio del que se pruebe que aquella ausencia traduzca el ánimo de desvinculación por parte del trabajador, además que la misma no tiene el proveído correspondiente por parte de la autoridad competente; más aún si las literales cursante a Fs. 522 a 525 y 610 a 613, demuestran que la empresa demandada estuvo aportando a la AFP del actor hasta mayo de 2014, lo cual no debió hacerlo si es que consideraba que el actor habría hecho abandono de su trabajo, máxime si la parte apelante no ha desvirtuado lo manifestado por el acto en su memorial de Fs. 653 a 655, en la cual al punto 3 de la sentencia apelada señala: “…ya no firmaba el cuaderno de asistencia, acto que es utilizado de manera maliciosa y premeditado por el demandado para hacer creer que cometió abandono de trabajo…”. Por lo que aquel actuar unilateral por parte del empleador sin duda incumbe un actuar arbitrario…” (Resaltado añadido).
Conforme a la motivación citada, se advierte que el Tribunal de alzada, además de analizar la prueba señalada por la parte actora en su recurso de apelación, aseveró que no existe prueba que acredite que el trabajador tenía la intención de resolver su relación laboral con el empleador; motivación y fundamentación que es congruente con la jurisprudencia contenida en el Auto Supremo Nº 286 de 3 de junio de 2019, antes citado.
Ahora bien, la recurrente afirmó que el Libro de Asistencia de fs. 85 a 374, acreditaría que: 1. El último día del trabajador fue el 10 de enero de 2014, 2. El trabajador no asistió a su fuente laboral los días del 13 al 17 y 20 de enero de 2014 y 3. Se incurrió en abandono injustificado del trabajo.
Al respecto, el Libro de Asistencia es un medio de control donde se registran las horas efectivas de trabajo, el ingreso, salida, asistencia y faltas sean parciales y/o totales y sólo tendrá valor probatorio respecto a esos datos, cuando el empleador demuestre que el trabajador tuvo acceso irrestricto de ese medio de control, bajo supervisión del empleador; no obstante, corresponde señalar que el registro de faltas del trabajador en el Libro de Asistencia, no demuestra por si solo que el trabajador expresa su decisión de terminar la relación laboral; toda vez que, la falta a la fuente del trabajo registrada en el Libro de Asistencia, puede ser atribuida a factores ajenos a la voluntad del trabajador; por lo que, advertido de las faltas a la fuente laboral, el empleador debe establecer si la inasistencia fue justificada o no, otorgando al trabajador la oportunidad de presentar descargos, observando el cumplimiento del derecho a la defensa y el debido proceso.
En el proceso, la parte actora aseveró en la demanda de fs. 3 a 5, que el despido ocurrió el 17 de enero de 2014 de forma intempestiva y en el recurso de apelación de fs. 698 a 702, afirmó que el empleador no le permitió firmar el libro de asistencia desde el 13 de enero de 2014; afirmaciones que no fueron desvirtuadas por la parte demandada; toda vez que, en los hechos, no aportó prueba de acredite que el trabajador no justificó su inasistencia; o que, tenía la intención de resolver su relación laboral con el empleador, conforme requiere la doctrina en la materia, referida al “abandono renuncia” y “abandono incumplimiento”, desarrollados en los fundamentos del Auto de Vista impugnado y la presente Resolución; por lo que, habiendo incumplido el demandado con la carga de la prueba conforme al principio de “inversión de la prueba” instituido y previsto en los arts. 3-h), 66 y 150 del Código Procesal del Trabajo (en adelante CPT), se concluye que el Tribunal de alzada aplicó correctamente la presunción legal prevista en el art. 182-c) del mismo Código Adjetivo del Trabajo, al establecer que el despido ocurrido el 17 de enero de 2014, fue intempestivo, correspondiendo el pago del desahucio e indemnización.
Por otra parte, corresponde señalar que el Tribunal de alzada, advirtió que los Estados de Ahorro Previsional de fs. 525 y 613, acreditan que el trabajador continuaba trabajando en el Centro del Arte, porque el empleador pagaba la comisión del trabajador a la Administradora de Fondos de Pensiones (en adelante AFP) Futuro Bolivia, hasta mayo de 2014; pagos que, en criterio del Tribunal de alzada, no debieron realizarse si el empleador consideraba que el trabajador abandonó su trabajo sin justificativo, motivación que es compartida por este Tribunal.
Con relación al error en la valoración de la Nota de fs. 475, que demuestra que el 22 de enero de 2014, se comunicó a la Jefatura Departamental del Trabajo, el abandono de la fuente laboral; el Tribunal de alzada señaló que esa nota, no demuestra el abandono injustificado, porque sólo es una comunicación que no expresa los motivos de la supuesta falta; al respecto, revisada la referida prueba, se tiene que es la Nota, en la que el empleador, comunicó a la Jefatura Departamental del Trabajo, que el trabajador incurrió en abandono de su fuente laboral: “…sin haber justificado su ausencia por más de 6 días, hecho que constituye abandono de trabajo o renuncia tácita…” (Textual); así se observa que, el empleador realizó una afirmación que no se encuentra respaldada objetivamente con prueba generada antes de dicha denuncia; por lo que, la Nota de fs. 475, sólo demuestra que el empleador se dirigió a la Jefatura Departamental del Trabajo, comunicando el supuesto abandono en el que habría incurrido el trabajador, sin acreditar ante esa instancia y dentro el proceso laboral, que el trabajador decidió concluir la relación laboral conforme a la doctrina referida al “abandono renuncia” y “abandono incumplimiento”, antes señalados; consiguientemente, no se observa que el Tribunal de alzada hubiese incurrido en error de hecho en la valoración de la Nota de fs. 475, como erradamente se argumenta en el recurso de casación, resultado ser infundado este argumento.
En cuanto al infundado e incorrecto análisis del art. 7 del DS N° 1592, la jurisprudencia contenida en el Auto Supremo Nº 286 de 3 de junio de 2019, emitido por la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, social y administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, que fue citado en la “Doctrina, legislación y jurisprudencia aplicable al caso” de la presente resolución, hizo notar que los incisos d) y f) del art. 16 de la LGT, fueron derogados por Ley de 23 de noviembre de 1944 y posteriormente, el art. 7 del DS Nº 1592, dispuso que: “Interrumpirán la continuidad de los servicios la inasistencia o el abandono injustificado del trabajo cuando excedan de seis días hábiles seguidos…”; estableciendo que, el art. 7 del DS Nº 1592, sólo reglamenta las causales de interrupción de los servicios; empero, no significa que se restituyeran las penalidades previstas en el art. 16 de la LGT, para la inasistencia o abandono injustificado del trabajo, porque esas penalidades se encuentran derogadas por la Ley de 23 de noviembre de 1944.
En ese contexto, la jurisprudencia contenida en el Auto Supremo Nº 286 de 3 de junio de 2019, fundamentó que el art. 7 del DS Nº 1592, debe ser interpretado desde y conforme al principio “protector” instituido en el art. 48-II de la Constitución Política del Estado (en adelante CPE); por lo que, la inasistencia injustificada, deberá estar debidamente justificada, fundamentada y comprobada por el empleador, en el marco del respeto a los derechos laborales vigentes en nuestro país; toda vez que, el despido por ese motivo, es contrario al principio de “continuidad” de la relación laboral instituido en el art. 4-b) del DS N° 28699, que dispone: “Principio de la Continuidad de la relación laboral, donde a la relación laboral se le atribuye la más larga duración imponiéndose al fraude, la variación, la infracción, la arbitrariedad, la interrupción y la sustitución del empleador…” (Resaltado añadido).
Ahora bien, revisado el Auto de Vista impugnado, se observa que su motivación y fundamentación, es concordante con la expuesta en el Auto Supremo Nº 286 de 3 de junio de 2019; consiguientemente, no se observa que el Tribunal de alzada hubiese incurrido en un infundado e incorrecto el análisis del art. 7 del DS N° 1592.
Finalmente, la recurrente aseveró que el Tribunal de alzada, analizó incorrectamente los Estados Financieros para determinar el pago de las primas, porque: 1. Los Estados Financieros de las gestiones 2011 y 2013 de fs. 409 y 447, acreditan que el Centro del Arte tuvo pérdidas y 2. Las ganancias de las gestiones 2009 y 2010, debieron ser distribuidas a prorrata entre los ocho (8) trabajadores del Centro del Arte, conforme al art. 49 del RLGT.
Al respecto, previo a verificar la denuncia sobre el incorrecto análisis de los referidos Estados Financieros; corresponde realizar la siguiente aclaración:
Con relación a que los Estados Financieros de las gestiones 2011 y 2013, acreditarían perdidas del Centro del Arte, se hace notar que en el recurso de apelación de fs. 692 a 694, Ismael Mora Veliz heredero ab intestato de Ismael Mora Viscarra, señaló que los Estados Financieros de las gestiones 2009 al 2012, fueron presentados ante el SIN, gozando de todo el valor legal, con excepción de los Estados Financieros de la gestión 2013 que: “…ciertamente fue presentado en fotocopia simple…” (Textual), pero aun así, al igual que en la gestión 2012, no existió ganancias en esa gestión 2013; por lo que, aseveró que no corresponde el pago de primas de las gestiones 2012 y 2013.
Así, se concluye que el recurso de apelación, sólo se limitó a impugnar el pago de primas de las gestiones 2012 y 2013.
Sin embargo, en el recurso de casación motivo de análisis, Caroline Mora Veliz heredera ab intestato de Ismael Mora Viscarra, impugnó el pago de primas por las gestiones 2011 y 2013; advirtiéndose que, en el recurso de casación se impugnó el pago de la prima por la gestión 2011, que no fue impugnado en el recurso de apelación.
Consiguientemente, al no haberse impugnado en el recurso de apelación el pago de la prima por la gestión 2011, la determinación del pago de esa prima adquirió firmeza; por lo que, el derecho de impugnar ese concepto, precluyó conforme prevén los arts. 3-e) e 57 del CPT; y no puede ser impugnado en el recurso de casación, quedando sólo pronunciarse sobre la errónea valoración de los Estados Financieros de la gestión 2013.
En ese contexto, respecto a los Estados Financieros de la gestión 2013, el Tribunal de alzada señaló que la parte demandada presentó los Estados Financieros de las gestiones 2009 al 2012, respaldadas con declaraciones juradas Form. 500-IUE y sellos de las Entidades Financieras; concluyendo que, tienen todo el valor legal; empero, respecto a los Estados Financieros de la gestión 2013, señaló que: “…no ocurre lo mismo con los balances presentados de la gestión 2013, ya que esta además de no contar con la aprobación del SIN, no se encuentran los balances en originales, así como tampoco se encuentran respaldados por el Formulario 500-IUE, por lo que no tiene el valor probatorio signado en el Art. 159 del CPT, por lo que en esta gestión se hace aplicable la presunción establecida en el Art. 181 del CPT…” (Resaltado añadido).
Revisados los Estados Financieros de la gestión 2013 de fs. 445 a 453, se constata que no cuentan con las firmas de los emisores, no se encuentran sellados por el SIN, ni cuentan con la declaración jurada del Impuesto Sobre las Utilidades (en adelante IUE) que los respalde; entonces, la motivación y fundamentación realizada por el Tribunal de alzada, con relación a la valoración de los Estados Financieros de la gestión 2013, es correcta, encontrándose infundados los argumentos expuestos en el recurso de casación, en este punto.
Con relación a que las ganancias de las gestiones 2009 y 2010, debieron ser distribuidas a prorrata entre los ocho (8) trabajadores del Centro del Arte, de acuerdo al art. 49 del RLGT; corresponde hacer notar que en el recurso de apelación de fs. 692 a 694, Ismael Mora Veliz heredero ab intestato de Ismael Mora Viscarra, señaló que las utilidades netas resultantes de los Estados Financieros de las gestiones 2009, 2010 y 2011, debieron distribuirse a prorrata considerando que el Centro del Arte, tenía más de diez (10) trabajadores, como demostraba el Libro de Asistencia de fs. 86 y siguientes.
Así, se concluye que, en el recurso de apelación, se solicitó el pago de primas a prorrata considerando la cantidad de trabajadores registrados en el Libro de Asistencia; por lo que, el Tribunal de alzada motivó y fundamentó su determinación, señalando que, si el empleador pretendía realizar la distribución de utilidades a prorrata, debió acompañar las planillas de pago visadas por la Jefatura Departamental del Trabajo, para acreditar cuántos trabajadores activos tenía el Centro del Arte en esas gestiones; toda vez que, los Libros de Asistencia, sólo acreditan parte de la gestión 2011, no así de las gestiones 2009 a 2010.
Sin embargo, en el recurso de casación motivo de análisis, Caroline Mora Veliz heredera ab intestato de Ismael Mora Viscarra, impugnó el pago de primas por las gestiones 2009 y 2010, señalando que debió distribuirse las ganancias a prorrata, entre los ocho (8) trabajadores del Centro del Arte, considerando la antigüedad o fecha de ingreso del personal que se registra en las Planillas de Salario y Aportes cursantes a fs. 483 a 516 y también el listado del personal de los Libros de Asistencia de fs. 85 a 374; entonces se advierte que, en el recurso de casación se impugnó el Auto de Vista, incluyendo como prueba no considerada por el Tribunal de alzada, las Planillas de Salario y Aportes cursantes a fs. 483 a 516.
Consiguientemente, al no haberse impugnado en el recurso de apelación la falta de valoración de las Planillas de Salario y Aportes cursantes a fs. 483 a 516, el Tribunal de alzada no se pronunció al respecto; por lo que, este Tribunal no puede emitir pronunciamiento con relación a dicha prueba; toda vez que, la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo de Justicia (en adelante TSJ), estableció que el recurso de casación se asimila a una demanda nueva de puro derecho utilizada para invalidar una Sentencia o Auto definitivo en los casos expresamente señalados por Ley, porque no constituye una controversia entre las partes, sino una "cuestión de responsabilidad entre la Ley y sus infractores"; no así, una segunda instancia de revisión del proceso.
Ahora bien, con relación a la falta de valoración del listado del personal de los Libros de Asistencia de fs. 85 a 374, el Tribunal de alzada señaló que, si el empleador tenía la intención de distribuir las utilidades a prorrata entre sus trabajadores, debió acompañar planillas de pago debidamente visadas por la Jefatura Departamental del Trabajo, para acreditar con cuántos trabajadores contaba el empleador en esas gestiones.
Al respecto, conforme se desarrolló precedentemente, el Libro de Asistencia es un medio de control donde se registran las horas efectivas de trabajo, el ingreso, salida, asistencia y faltas sean parciales y/o totales y sólo tendrá valor probatorio respecto a esos datos, cuando el empleador demuestre que el trabajador tuvo acceso irrestricto de ese medio de control, bajo supervisión del empleador; empero, no es un documento que acredite la cantidad de trabajadores del empleador; toda vez que, a fin de establecer entre cuántos trabajadores se debe distribuir las utilidades de una gestión, se debe presentar las Planillas de Sueldo visadas por la Jefatura Departamental del Trabajo, conforme señaló el Tribunal de alzada; más aún si, es a partir de esas Planillas de Sueldo que se determina la cantidad del salario mensual que le corresponde al trabajador y es información que se presenta para empozar las cotizaciones a las cajas de salud y a las Administradoras de Fondos de Pensiones; por lo que, no se observa que el Tribunal de alzada hubiese omitido valorar las Listas de Asistencia, resultando infundado el argumento expuesto en el recurso de casación.
Consiguientemente, no se advierte que, en la valoración de la prueba referida por la recurrente, el Tribunal de alzada hubiese incurrido en error de hecho y/o de derecho, al momento de revocar en parte la Sentencia de instancia, determinando el pago del desahució e indemnización, por no haberse demostrado que el retiro ocurrió el 17 d enero de 2014 de forma intempestiva; por otra parte, no se observa que el Tribunal de alzada hubiese incurrido en un infundado e incorrecto el análisis del art. 7 del DS N° 1592, toda vez que, su motivación y fundamentación es concordante con la jurisprudencia contenida en el Auto Supremo Nº 286 de 3 de junio de 2019, emitida por esta Sala, en el marco del principio “protector” instituido en el art. 48-II de la CPE.
Por lo que, encontrándose infundados los argumentos expuestos en casación, por Caroline Mora Veliz heredera ab intestato de Ismael Mora Viscarra, corresponde aplicar el art. 220-II del CPC-2013, por expresa determinación del art. 252 del CPT.
POR TANTO: La Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, con la atribución contenida en los arts. 184-1 de la CPE y 42-I-1 de la LOJ, declara INFUNDADO el recurso de casación de fs. 744 a 748, interpuesto por Caroline Mora Veliz heredera ab intestato de Ismael Mora Viscarra propietario del Centro del Arte; en consecuencia, se mantiene firme y subsistente el Auto de Vista Nº 064/2020 de 19 de junio de fs. 719 a 735, emitido por la Sala Segunda Social y Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, con costas.
No se regula el honorario profesional del abogado de la parte actora, por no haber contestado el recurso de casación de la parte demandada.
Regístrese, comuníquese y cúmplase.