Auto Supremo AS/0129/2021

Revisado el recurso de casación, se advierte que fue presentado tanto en la forma, como en el fondo; así, en la forma, se argumentó que en la resolución impugnada, el Tribunal de alzada no consideró, compulsó e invocó el Libro de Asistencia de fs. 85 a 374, la Nota de 22 de enero de 2014 de fs. 475, los Estados de Resultados de las gestiones de 2009 a 2011 y 2013, habiendo incurrido en error de hecho y de derecho en la apreciación de la prueba referida; por otra parte, se afirmó que el Tribunal de alzada realizó un infundado e incorrecto análisis del art. 7 del DS N° 1592; posteriormente, presentó el recurso de casación en el fondo, reiterando los mismos argumentos del recurso de casación en la forma; es decir, denunció que el Tribunal de alzada no consideró, compulsó e invocó la prueba antes citada y realizó un infundado e incorrecto análisis del art. 7 del DS N° 1592.

Así expuesto el recurso de casación, se puede observar que la recurrente no explicó cómo es que el Tribunal de alzada incurrió en vicios de procedimiento en sujeción de los principios que rigen las nulidades procesales (legalidad, trascendencia, finalidad del acto y convalidación), tampoco identificó los derechos y garantías que hubieren sido vulnerados, a efectos de restituirlos; limitándose a señalar en ambos recursos que no se consideró, compulsó e invocó la prueba antes citada y realizó un infundado e incorrecto análisis del art. 7 del DS N° 1592; argumentos que fundamentan la procedencia del recurso de casación en el fondo por errores en el juzgamiento, de acuerdo a la técnica recursiva que requiere el 271 y 274-I-3) del CPC-2013.

En ese contexto, al margen de haberse presentado el recurso de casación separándolo en la forma y en el fondo, los argumentos expuestos por la recurrente advierten que el recurso de casación fue presentado únicamente en el fondo; por lo que, al no existir argumentos que fundamenten el recurso de casación en la forma, el recurso de casación será resuelto en el fondo, conforme a lo siguiente:

Respecto a que el Tribunal de alzada no consideró, compulsó e invocó el Libro de Asistencia de fs. 85 a 374, al determinar que el 17 de enero de 2014 ocurrió la desvinculación intempestiva, correspondiendo el pago del desahució e indemnización; en principio, es pertinente tomar en cuenta que la Sentencia de 19 de febrero de 2019, decidió no otorgar el pago del desahució e indemnización a la parte actora, porque el trabajador habría incurrido en abandono injustificado de su trabajo.

La referida Sentencia fue recurrida de apelación por la parte actora mediante memorial de fs. 698 a 702, argumentando que la Confesión Provocada de fs. 69 y los Estados de Ahorro Previsional de fs. 525 y 613, demostraron que continuaba trabajando en el Centro del Arte y que el abandono injustificado del trabajo, fue utilizado por el empleador de forma maliciosa y premeditada, porque desde el 13 de enero de 2014, no le permitió firmar el Libro de Asistencia; aspectos que, demostraron el despido intempestivo.

Corrido en traslado el memorial de apelación, la parte demandada no contestó la apelación, ni aportó prueba que desvirtúen los extremos argumentados.

Consiguientemente, no habiendo ninguna de las partes impugnado o contestado sobre la decisión de negar el pago del desahucio e indemnización, con base en una errónea valoración del Libro de Asistencia, el Tribunal de alzada se limitó a emitir su determinación, considerando los argumentos expuestos y la prueba señalada por la parte actora en el recurso de apelación de fs. 698 a 702; toda vez que, conforme al principio de “congruencia” el art. 213-I del CPC-2013, aplicable por remisión del art. 218-I del mismo Código Adjetivo, no le correspondía pronunciarse sobre aspectos que no fueron cuestionados en la impugnación.

Si la parte demandada no estaba de acuerdo con los argumentos expuestos por trabajador en el recurso de apelación de fs. 698 a 702, debió contestarlos exponiendo el valor probatorio del Libro de Asistencia de fs. 85 a 374, a fin que el Tribunal de alzada emita pronunciamiento al respecto y este Tribunal resuelva el recurso de casación de acuerdo a lo argumentado por la parte demandada, pero no lo hizo.

Sin embargo, a fin de establecer si el Libro de Asistencia de fs. 85 a 374, tiene incidencia probatoria en la fecha en la que ocurrió la desvinculación y si corresponde el pago o no, del desahucio e indemnización y; por ende, errónea valoración del acervo probatorio; corresponde remitirnos a la jurisprudencia contenida en el Auto Supremo Nº 286 de 3 de junio de 2019, emitido por la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, social y administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, citado en la “Doctrina, legislación y jurisprudencia aplicable al caso” de la presente resolución; en el que, se estableció que, la doctrina aplicable a la materia, reconoce el abandono renuncia, cuando el trabajador de manera voluntaria exterioriza su ánimo de terminar con el contrato de trabajo y el abandono incumplimiento, cuando no existe evidencia que acredite la intención clara del trabajador de terminar definitivamente con la relación laboral; por lo que, a efectos de establecer si el despido se justifica por causas atribuibles al trabajador, se debe acreditar si el trabajador tuvo la intención de terminar la relación laboral.

En ese sentido, el Tribunal de alzada señaló que: “…Si bien es cierto que por la literal de Fs. 475 la empresa ahora apelante dio a conocer ante la Jefatura Departamental del Trabajo el abandono de trabajo del trabajador, tal acto no puede ser considerado como un abandono injustificado, pues por una parte el tenor de dicha nota no contempla el contexto en el que la supuesta falta se haya suscitado pues hace alusión que el abandono se haya producido desde el 13 de enero de 2014, sin que se mencione el período vacacional gozado por aquél hasta esta fecha; por otro lado, esa misiva si bien se encuentra dirigida ante una autoridad del ramo, posee un carácter eminentemente comunicacional -de puesta en conocimiento-, y no refleja ningún acto por medio del que se pruebe que aquella ausencia traduzca el ánimo de desvinculación por parte del trabajador, además que la misma no tiene el proveído correspondiente por parte de la autoridad competente; más aún si las literales cursante a Fs. 522 a 525 y 610 a 613, demuestran que la empresa demandada estuvo aportando a la AFP del actor hasta mayo de 2014, lo cual no debió hacerlo si es que consideraba que el actor habría hecho abandono de su trabajo, máxime si la parte apelante no ha desvirtuado lo manifestado por el acto en su memorial de Fs. 653 a 655, en la cual al punto 3 de la sentencia apelada señala: “…ya no firmaba el cuaderno de asistencia, acto que es utilizado de manera maliciosa y premeditado por el demandado para hacer creer que cometió abandono de trabajo…”. Por lo que aquel actuar unilateral por parte del empleador sin duda incumbe un actuar arbitrario…” (Resaltado añadido).

Conforme a la motivación citada, se advierte que el Tribunal de alzada, además de analizar la prueba señalada por la parte actora en su recurso de apelación, aseveró que no existe prueba que acredite que el trabajador tenía la intención de resolver su relación laboral con el empleador; motivación y fundamentación que es congruente con la jurisprudencia contenida en el Auto Supremo Nº 286 de 3 de junio de 2019, antes citado.

Ahora bien, la recurrente afirmó que el Libro de Asistencia de fs. 85 a 374, acreditaría que: 1. El último día del trabajador fue el 10 de enero de 2014, 2. El trabajador no asistió a su fuente laboral los días del 13 al 17 y 20 de enero de 2014 y 3. Se incurrió en abandono injustificado del trabajo.

Al respecto, el Libro de Asistencia es un medio de control donde se registran las horas efectivas de trabajo, el ingreso, salida, asistencia y faltas sean parciales y/o totales y sólo tendrá valor probatorio respecto a esos datos, cuando el empleador demuestre que el trabajador tuvo acceso irrestricto de ese medio de control, bajo supervisión del empleador; no obstante, corresponde señalar que el registro de faltas del trabajador en el Libro de Asistencia, no demuestra por si solo que el trabajador expresa su decisión de terminar la relación laboral; toda vez que, la falta a la fuente del trabajo registrada en el Libro de Asistencia, puede ser atribuida a factores ajenos a la voluntad del trabajador; por lo que, advertido de las faltas a la fuente laboral, el empleador debe establecer si la inasistencia fue justificada o no, otorgando al trabajador la oportunidad de presentar descargos, observando el cumplimiento del derecho a la defensa y el debido proceso.

En el proceso, la parte actora aseveró en la demanda de fs. 3 a 5, que el despido ocurrió el 17 de enero de 2014 de forma intempestiva y en el recurso de apelación de fs. 698 a 702, afirmó que el empleador no le permitió firmar el libro de asistencia desde el 13 de enero de 2014; afirmaciones que no fueron desvirtuadas por la parte demandada; toda vez que, en los hechos, no aportó prueba de acredite que el trabajador no justificó su inasistencia; o que, tenía la intención de resolver su relación laboral con el empleador, conforme requiere la doctrina en la materia, referida al “abandono renuncia” y “abandono incumplimiento”, desarrollados en los fundamentos del Auto de Vista impugnado y la presente Resolución; por lo que, habiendo incumplido el demandado con la carga de la prueba conforme al principio de “inversión de la prueba” instituido y previsto en los arts. 3-h), 66 y 150 del Código Procesal del Trabajo (en adelante CPT), se concluye que el Tribunal de alzada aplicó correctamente la presunción legal prevista en el art. 182-c) del mismo Código Adjetivo del Trabajo, al establecer que el despido ocurrido el 17 de enero de 2014, fue intempestivo, correspondiendo el pago del desahucio e indemnización.

Por otra parte, corresponde señalar que el Tribunal de alzada, advirtió que los Estados de Ahorro Previsional de fs. 525 y 613, acreditan que el trabajador continuaba trabajando en el Centro del Arte, porque el empleador pagaba la comisión del trabajador a la Administradora de Fondos de Pensiones (en adelante AFP) Futuro Bolivia, hasta mayo de 2014; pagos que, en criterio del Tribunal de alzada, no debieron realizarse si el empleador consideraba que el trabajador abandonó su trabajo sin justificativo, motivación que es compartida por este Tribunal.

Con relación al error en la valoración de la Nota de fs. 475, que demuestra que el 22 de enero de 2014, se comunicó a la Jefatura Departamental del Trabajo, el abandono de la fuente laboral; el Tribunal de alzada señaló que esa nota, no demuestra el abandono injustificado, porque sólo es una comunicación que no expresa los motivos de la supuesta falta; al respecto, revisada la referida prueba, se tiene que es la Nota, en la que el empleador, comunicó a la Jefatura Departamental del Trabajo, que el trabajador incurrió en abandono de su fuente laboral: “…sin haber justificado su ausencia por más de 6 días, hecho que constituye abandono de trabajo o renuncia tácita…” (Textual); así se observa que, el empleador realizó una afirmación que no se encuentra respaldada objetivamente con prueba generada antes de dicha denuncia; por lo que, la Nota de fs. 475, sólo demuestra que el empleador se dirigió a la Jefatura Departamental del Trabajo, comunicando el supuesto abandono en el que habría incurrido el trabajador, sin acreditar ante esa instancia y dentro el proceso laboral, que el trabajador decidió concluir la relación laboral conforme a la doctrina referida al “abandono renuncia” y “abandono incumplimiento”, antes señalados; consiguientemente, no se observa que el Tribunal de alzada hubiese incurrido en error de hecho en la valoración de la Nota de fs. 475, como erradamente se argumenta en el recurso de casación, resultado ser infundado este argumento.

En cuanto al infundado e incorrecto análisis del art. 7 del DS N° 1592, la jurisprudencia contenida en el Auto Supremo Nº 286 de 3 de junio de 2019, emitido por la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, social y administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, que fue citado en la “Doctrina, legislación y jurisprudencia aplicable al caso” de la presente resolución, hizo notar que los incisos d) y f) del art. 16 de la LGT, fueron derogados por Ley de 23 de noviembre de 1944 y posteriormente, el art. 7 del DS Nº 1592, dispuso que: “Interrumpirán la continuidad de los servicios la inasistencia o el abandono injustificado del trabajo cuando excedan de seis días hábiles seguidos…”; estableciendo que, el art. 7 del DS Nº 1592, sólo reglamenta las causales de interrupción de los servicios; empero, no significa que se restituyeran las penalidades previstas en el art. 16 de la LGT, para la inasistencia o abandono injustificado del trabajo, porque esas penalidades se encuentran derogadas por la Ley de 23 de noviembre de 1944.

En ese contexto, la jurisprudencia contenida en el Auto Supremo Nº 286 de 3 de junio de 2019, fundamentó que el art. 7 del DS Nº 1592, debe ser interpretado desde y conforme al principio “protector” instituido en el art. 48-II de la Constitución Política del Estado (en adelante CPE); por lo que, la inasistencia injustificada, deberá estar debidamente justificada, fundamentada y comprobada por el empleador, en el marco del respeto a los derechos laborales vigentes en nuestro país; toda vez que, el despido por ese motivo, es contrario al principio de “continuidad” de la relación laboral instituido en el art. 4-b) del DS N° 28699, que dispone: “Principio de la Continuidad de la relación laboral, donde a la relación laboral se le atribuye la más larga duración imponiéndose al fraude, la variación, la infracción, la arbitrariedad, la interrupción y la sustitución del empleador…” (Resaltado añadido).

Ahora bien, revisado el Auto de Vista impugnado, se observa que su motivación y fundamentación, es concordante con la expuesta en el Auto Supremo Nº 286 de 3 de junio de 2019; consiguientemente, no se observa que el Tribunal de alzada hubiese incurrido en un infundado e incorrecto el análisis del art. 7 del DS N° 1592.

Finalmente, la recurrente aseveró que el Tribunal de alzada, analizó incorrectamente los Estados Financieros para determinar el pago de las primas, porque: 1. Los Estados Financieros de las gestiones 2011 y 2013 de fs. 409 y 447, acreditan que el Centro del Arte tuvo pérdidas y 2. Las ganancias de las gestiones 2009 y 2010, debieron ser distribuidas a prorrata entre los ocho (8) trabajadores del Centro del Arte, conforme al art. 49 del RLGT.

Al respecto, previo a verificar la denuncia sobre el incorrecto análisis de los referidos Estados Financieros; corresponde realizar la siguiente aclaración:

Con relación a que los Estados Financieros de las gestiones 2011 y 2013, acreditarían perdidas del Centro del Arte, se hace notar que en el recurso de apelación de fs. 692 a 694, Ismael Mora Veliz heredero ab intestato de Ismael Mora Viscarra, señaló que los Estados Financieros de las gestiones 2009 al 2012, fueron presentados ante el SIN, gozando de todo el valor legal, con excepción de los Estados Financieros de la gestión 2013 que: “…ciertamente fue presentado en fotocopia simple…” (Textual), pero aun así, al igual que en la gestión 2012, no existió ganancias en esa gestión 2013; por lo que, aseveró que no corresponde el pago de primas de las gestiones 2012 y 2013.