Auto Supremo AS/0535/2021-RA

III.2.2 Se refiere como segundo motivo casacional, que el Tribunal de Alzada al resolver los recursos de apelación incidental referidos a: a) la excepción de prescripción de la acción penal no interpretó de manera correcta los alcances del art. 112 con relación al art. 116. I y art. 256, así como la Disposición Abrogatoria y Disposición Final de la vigente Constitución de 7 de febrero de 2009, porque dicha normativa constitucional en ningún momento dispuso que las penas previstas en el Código penal de 1972 que son de carácter sustantivo tengan que aplicarse de forma retroactiva con las penas agravadas señaladas en los arts. 24 y 34 de la Ley 004 Marcelo Quiroga Santa Cruz, sin que tenga lugar la aplicación del principio de irretroactividad de la Ley penal más favorable para el imputado, así como el principio de ultractividad de la Ley Penal, al contrario de la interpretación correcta de los referidos artículos de la Constitución se advierte que respeta los principios de irretroactividad de la ley y ultractividad de todo imputado, inclusive cuando se trata de delitos de corrupción pública cometidos por funcionarios públicos, cita la SC 0770/2012 de 13 de agosto de 2012 en lo que señala -se respeta- los principios de irretroactividad de la ley y ultractividad en los procesos penales donde sean objeto de procesamiento penal los servidores públicos; b) el Tribunal de alzada al resolver la apelación incidental en relación a la excepción de falta de acción penal resuelve de manera errada, por cuanto, dicha excepción no sólo tiene que ver con el cumplimiento de la personería y/o legitimación procesal de la parte querellante o en su caso el reconocimiento de víctima, sino tiene que ver con el requisito previo de procedibilidad de accionar la denuncia o querella con suficiente solvencia jurídica para probar determinado hecho delictivo, que por cierto de acuerdo a los delitos de orden público y/o privado y bien jurídicamente protegido por la Ley difieren de forma considerable en cuanto a su sustento y demostración, porque no basta ser representante legal de una institución del Estado para interponer la denuncia o querella contra un funcionario público; sino que constituye un requisito de ineludible cumplimiento demostrar los hechos querellados y/o denunciados con prueba suficiente que haya pasado el filtro de control legal, que no es otro que el proceso previo en sede administrativa cuando se trata de sindicar al servidor público de una mala administración de los recursos públicos o el manifiesto incumplimiento de deberes en la administración de la cosa pública.

En este punto, corresponde mencionar con fines ilustrativos previo al análisis de admisibilidad del presente motivo, que si bien el derecho de impugnación está reconocido constitucionalmente, no es menos cierto que está regulado por las normas de desarrollo constitucional, como la disposición contenida en el art. 394 del CPP que dispone: “Las resoluciones judiciales serán recurribles en los casos expresamente establecidos por este Código”; lo que  implica, que en el examen de admisibilidad, debe considerarse la legitimación objetiva en el entendido de que es la norma la que limita los recursos a los casos expresamente previstos por la ley procesal penal.

Ahora bien, de acuerdo a la regulación normativa del recurso de casación establecido en los arts. 416 al 420 del CPP, el Auto Supremo 397 de 23 de julio de 2004, señaló que: "De conformidad con el art. 416 concordante con el art. 50 del Código de Procedimiento Penal, el recurso de casación es procedente para impugnar Autos de Vista dictados por las Cortes Superiores que resuelvan las apelaciones restringidas interpuestas contra las sentencias de primera instancia", entendimiento que fue reiterado en el Auto Supremo 628 de 27 de noviembre de 2007, precisando que: "...el recurso de casación únicamente procede para impugnar autos de vista dictados por las cortes superiores en ejercicio de la competencia reconocida por el art. 51 inc. 2) del Código de Procedimiento Penal, es decir, en la sustanciación y resolución del recurso de apelación restringida que procede exclusivamente respecto a Sentencias emergentes de juicios sustanciados ante el tribunal de sentencia y juez de sentencia o como consecuencia de la aplicación del procedimiento abreviado por parte del juez de instrucción".

En ese sentido, el recurso de casación no procede contra otro tipo de Resolución judicial pronunciada por los Tribunales superiores en el ámbito de su competencia y, de manera específica, respecto a aquellas que resuelven los recursos de apelación incidental, de acuerdo a las previsiones del art. 403 del CPP, sin que este criterio signifique una vulneración al derecho a recurrir; toda vez, que éste solamente puede ser ejercido en los casos que la ley ha previsto expresamente como manda el art. 394 del citado cuerpo legal, extremo ratificado por este Tribunal en el Auto Supremo 078/2012-RA de 23 de abril.