TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA PRIMERA
SENTENCIA 8/2025
Sucre, 26 de marzo de 2025
DATOS DEL PROCESO Y DE LAS PARTES
Expediente |
: |
324/2023 |
Demandante |
: |
Asociación Accidental L&V |
Demandado |
: |
Fondo Nacional de Inversión Productiva y .Social.-.FPS |
Proceso |
: |
Contencioso |
Relatora |
: |
Mgda. Rosmery Ruiz Martínez |
I. VISTOS: La demanda contenciosa de fs. 392 a 416, presentada por la Asociación Accidental L&V, mediante su representante legal; la contestación a la demanda y la demanda reconvencional de fs. 533 a 544, presentada por el Fondo Nacional de Inversión Productiva y Social - FPS, mediante su representante legal; el decreto que califica el proceso como de puro derecho a fs. 556; el decreto de Autos para Sentencia a fs. 571; los antecedentes del proceso y todo cuanto fue pertinente:
II. CONTENIDO DE LA DEMANDA
La Asociación Accidental L&V, por memorial de fs. 392 a 416, interpuso la demanda contenciosa, exponiendo los siguientes argumentos:
Relacionó los hechos que habrían acontecido desde que la Entidad Ejecutora del Fondo Nacional de Inversión Productiva y Social - FPS le adjudicó la obra para la ejecución del Proyecto “CONSTRUCCIÓN PLANTA PROCESADORA DE TRIGO (PAILON)” mediante el Contrato Administrativo FPS/GDSC/CON N° 0016/2022 suscrito el 15 de julio de 2022, hasta la Resolución del Contrato comunicado por la Asociación Accidental L&V el 27 de septiembre de 2023, por causas imputables a la Entidad.
Argumentó que, el plazo acordado para la ejecución del Contrato de la PLANTA PROCESADORA DE TRIGO (PAILON) FPS/GDSC/CON N° 0016/2022 de 15 de julio, fue de 270 días calendarios a partir de que el FPS emitiera la Orden Proceder; sin embargo, fue imposible desde un inicio dar cumplimiento a las especificaciones técnicas establecidas en el Documento Base de Contratación (DBC), debido a que todo el equipamiento considerado correspondía a una Planta Procesadora de QUINUA y no así a una Planta Procesadora de TRIGO, que fue lo que se licitó públicamente.
Señaló que, el 26 de agosto de 2022, el mismo día de recibir la Orden de Proceder, puso en conocimiento del Supervisor las incongruencias sustanciales en el diseño del proyecto y todos sus componentes, solicitando que la Entidad contratante de manera urgente pueda realizar un nuevo estudio y modificación del proyecto, así como la ampliación del plazo para consensuar el contrato modificatorio correspondiente.
Agregó que, el 27 de septiembre de 2022, el Supervisor a instancias del Fiscal de Obra dependiente del FPS procedió a emitirles una Primera Llamada de Atención por no dar inicio a la ejecución de la obra, lo que resulta algo incomprensible e injustificado, dado que todavía no se había aprobado el Nuevo Proyecto por parte del FPS, pese a que la única y exclusiva responsabilidad correspondía a la entidad contratante por haber lanzado una licitación pública con errores; además, en la fecha que se les hizo la Primera Llamada de Atención, ni siquiera el predio donde se debía ejecutar el proyecto había sido entregado por el Gobierno Autónomo Municipal de Pailón, es decir, el terreno no estaba liberado.
En ese sentido manifestó que, 120 días después de la Orden de Proceder, recién la Entidad contratante aprobó el Nuevo Proyecto el 28 de diciembre de 2022, pero no fue con un Contrato Modificatorio, sino con un Acta de Aprobación de Nuevo Proyecto, que no modificó el monto del contrato ni la forma de pago establecida en las especificaciones técnicas iniciales, tampoco autorizó una ampliación de plazo por todo el tiempo que el FPS demoró en aprobar el Nuevo Proyecto; sin embargo, la reingeniería elaborada por el Supervisor no fue una simple modificación, sino dio como resultado un cambio total del Proyecto, eliminó 249 de los 278 ítems que se tenía originalmente y cambió los montos de los ítems del Equipamiento de Planta, dado que el monto total del Módulo Equipamiento originalmente era de Bs1.302.071,66 (un millón trescientos dos mil setenta y uno 66/100 bolivianos) y el Nuevo Equipamiento fue valuado en Bs4.026.085,98 (cuatro millones veintiséis mil ochenta y cinco 98/100 bolivianos) resultando más del triple de lo originalmente proyectado.
Agregó que, para la compra del Equipamiento del Nuevo Proyecto aprobado, al tener un valor que superaba el triple del inicialmente presupuestado en el proyecto desechado, el FPS a solicitud de la Asociación Accidental L&V aceptó realizar el desembolso del 40% del valor del Equipo por concepto de Anticipo al Fabricante del Equipamiento en la China, contra entrega de una Boleta Bancaria de Garantía por CORRECTA INVERSIÓN DE ANTICIPO en reemplazo del “Certificado de Compra del Equipamiento” (que era la condición del DBC originalmente); no obstante, el FPS hizo efectivo el desembolso recién el 21 de marzo de 2023 a 83 días después de la solicitud.
Posteriormente, señaló que como es normal en toda transacción comercial, el Fabricante en la China para enviar el Equipamiento exigió el pago total por el 100% del costo de los equipos que conforman la Planta Procesadora de Trigo; sin embargo, debido a la variación en más del triple del valor del equipamiento, para poder continuar con la operación de la compra, solicitaron al FPS el segundo desembolso correspondiente al 40% del monto del equipo, contra entrega de otra Boleta de Garantía RENOVABLE, IRREVOCABLE Y DE EJECUCIÓN INMEDIATA por el 100% del monto total del Equipo, instrumento financiero ya utilizado en el primer desembolso, resaltando que esta vez no garantizaron el 40% del valor del equipo, sino más bien el 100% del monto total del Equipamiento con el propósito de suplir la “Orden de Expedición de Fabrica” que establece el DBC; indicando que la solicitud realizada por la Asociación Accidental L&V era idéntica al procedimiento utilizado para el primer desembolso, a pesar de ello, la Entidad se negó viabilizar el desembolso solicitado, obligando a que la Asociación Accidental lo asuma por su cuenta.
Indicó que, ante esa negativa por parte del FPS, pese a no ser un problema atribuido ni generado por la Asociación Accidental L&V, sino por la Entidad que elaboró mal el proyecto, reiteraron al Gerente Departamental de Santa Cruz del FPS se aplique la misma modalidad de pago que ya se había efectuado en el primer anticipo desembolsado, ofreciendo incluso presentar para dicho efecto una Boleta de Garantía a Primer Requerimiento por el valor del 100% del Equipamiento no sólo por el monto que se tenía que desembolsar, no obstante el Gerente Departamental de Santa Cruz del FPS se negó aceptar; motivo por el cual tuvieron que recurrir a todos los bancos a gestionar préstamos bancarios, los cuales fueron negados por las entidades financieras que ya no quieren financiar proyectos estatales, debido a que las Entidades no pagan los proyectos ejecutados.
En ese sentido, antes de fenecer el plazo del contrato, que estaba señalado para el 10 de julio de 2023, la Asociación Accidental L&V solicitó la emisión de la Orden de Cambio N°2 por AMPLIACIÓN DE PLAZO de 120 días calendario, tiempo que demoró el FPS en la elaboración y aprobación del Nuevo Proyecto. Agregó que, la ampliación de plazo fue respaldada por el Supervisor de Obra, el Fiscal de Obra del Municipio de Pailón y por el FISCAL DE OBRA DEL FPS que mediante INFORME INF/FPS7GDSC/TSC N°0356/2023 de 13 septiembre de 2023 APRUEBA LA AMPLIACION por 120 días calendario, fijando como fecha de entrega provisional de obra el 7 de noviembre de 2023; sin embargo, indicó que a pesar de los Informes realizados y de inclusive su publicación en el SICOES, la GERENCIA DEPARTAMENTAL DEL FPS actuando con absoluta negligencia, no procedió a emitir la correspondiente Orden de Cambio N°2 y el 25 de agosto de 2023, el Supervisor de Obra a instancias del FPS procedió a emitirles la TERCERA LLAMADA DE ATENCION, señalando que el plazo del contrato ya se había vencido, pese a que el mismo Supervisor había solicitado al FPS la ampliación de plazo y la emisión de la Orden de Cambio N°2, ha sabiendas que también el FPS se negó a desembolsar el segundo pago del 40% del valor del Equipamiento para el pago al Fabricante en China y que con la instalación de dicho equipamiento se culminaba en un 100% el avance de la obra.
Agregó que, ante el consciente perjuicio irreparable, la arbitrariedad y falta de coherencia con la que actuó el FPS al negar la aprobación de la Orden de Cambio N°2 de ampliación de plazo; toda vez que el Equipamiento ya se encontraba para su desembarque desde la China y ante las multas que corrían por Mora para el Contratista, la Asociación Accidental comunicó el 27 de septiembre de 2023 mediante carta notariada la RESOLUCIÓN EFECTIVA DEL CONTRATO por causas imputables exclusivamente al FPS al ser insostenible la continuación de cualquier proyecto con un Contrato vencido y sin posibilidad alguna de que la Entidad reencamine el Proyecto.
Señaló que, una vez resuelto el Contrato desde el 27 de septiembre de 2023 por causales atribuibles a la Entidad, el FPS comunicó el 28 de septiembre de 2023 su intención de resolución del contrato por causas atribuibles al contratista aduciendo un supuesto incumplimiento en el cronograma y acumulación de multas por mora en un porcentaje del 20%; asimismo manifestó que, encontrándose resuelto el Contrato, el 5 de octubre de 2023 el FPS comunicó a la Asociación Accidental L&V una ilegal y arbitraria acumulación de multas por supuesta mora por Bs1.134.290,64 (un millón ciento treinta y cuatro mil doscientos noventa 64/100 bolivianos).
En su petitorio, solicitó se declare probada la demanda en todas sus partes, disponiendo: 1) El pago de lo adeudado y daños ocasionados en la suma de Bs1.414.466,57 (un millón cuatrocientos catorce mil cuatrocientos sesenta y seis 57/100 bolivianos) por los gastos realizados en la ejecución de la Planta Procesadora de Trigo - Pailón; 2) Se declaren extinguidas cualquier tipo de medidas precautorias que se apliquen en contra de la Asociación Accidental L&V.
III. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA
Por memorial de fs. 533 a 544, el Fondo Nacional de Inversión Productiva y Social - FPS contestó a la demanda contenciosa con los siguientes argumentos:
Alegó que, el 15 de julio de 2022, se suscribió el Contrato Administrativo FS/GDSC/CON N° 0016/2022 para el proyecto “CONSTRUCCION PLANTA PROCESADORA DE TRIGO (PAILON)” mismo que fue suscrito con la Asociación Accidental L&V, por un monto de Bs6.437.494,83 (seis millones cuatrocientos treinta y siete mil cuatrocientos noventa y cuatro 83/100 bolivianos) y un plazo de ejecución de 270 días calendario.
Aclaró que, si bien existieron observaciones, las mismas fueron subsanadas en un Contrato Modificatorio que fue firmado por la Asociación Accidental L&V, quien aceptó de manera fehaciente el compromiso de poder continuar con el proyecto para su ejecución, es de esa forma que se da continuidad a los plazos establecidos.
Hizo notar que las convocatorias son públicas y el Documento Base de Contratación es publicado en la página del SICOES para su respectiva revisión, por lo que la Asociación Accidental L&V no puede aducir falta de conocimiento.
Mencionó que la Supervisión Técnica a cargo de la Empresa SLINKER S.R.L. presentó a los Fiscales de Obra un nuevo estudio de reingeniería desarrollado, mismo que fue analizado por ambas partes y concluyó por conveniente la realización de un Contrato Modificatorio manteniendo el monto económico del Contrato original, por lo que el 26 de agosto de 2022, es firmado en constancia de aceptación y conformidad por la Asociación Accidental L&V, el Fiscal de Obras del Gobierno Autónomo Municipal de Pailón, la Supervisión a cargo de la Empresa SLINKER S.R.L., el Fiscal del FPS y el Gerente Departamental del FPS, comprometiéndose todas las partes a ejecutar la obra con las modificaciones realizadas, prueba de ello es que no existe ningún reclamo posterior.
Puntualizó que, el DBC fue publicado en la página del SICOES, teniendo la Asociación Accidental L&V conocimiento extenso del mismo, a efecto de poder presentarse con su propuesta, para el rediseño o recálculo del mismo, siendo obligación del contratista hacer la revisión completa del proyecto.
Afirmó que, todas las modificaciones introducidas en el Contrato Modificatorio N°1 fueron solicitadas, aprobadas y aceptadas por la Asociación Accidental L&V, prueba de ello es su firma en constancia de conformidad; asimismo, indicó que las llamadas de atención a la Asociación Accidental L&V fueron realizadas por la Empresa SLINKER S.R.L. en su calidad de SUPERVISOR, quien en base a la tercera llamada de atención presentó sus informes recomendando la resolución de contrato.
En ese sentido indicó que, conforme a la Cláusula Vigésima Primera Núm. 21.2.1 la Entidad puede proceder a la Resolución del Contrato en los siguientes casos: “(…) inc. f) Por incumplimiento injustificado del Cronograma de ejecución de OBRA sin que el CONTRATISTA adopte medidas necesarias y oportunas para recuperar su demora y asegurar la conclusión de la OBRA dentro del plazo vigente, g) Por negligencia reiterada (3 veces) en el cumplimiento de las especificaciones, propuesta adjudicada o instrucciones escritas de la SUPERVISION o la ENTIDAD, i) de manera optativa cuando el monto de la multa acumulada alcance el diez por ciento (10%) del monto total del contrato y Inc. j) De manera obligatoria cuando el monto de la multa acumulada alcance el veinte por ciento (20%) del monto total del contrato del numeral 21.2.1 la Cláusula Vigésima Primera del CONTRATO" (SIC).
Por último, manifestó que conforme a todo lo desglosado y dando cumplimiento estricto a lo establecido en el Contrato procedió a realizar la Resolución de Contrato, desvirtuando todos los antecedentes descritos en la demanda.
IV. DEMANDA RECONVENCIONAL
Por memorial de fs. 533 a 544, el Fondo Nacional de Inversión Productiva y Social - FPS reconviene la demanda contenciosa con los siguientes argumentos:
Relacionó los hechos que habrían acontecido desde el 26 de agosto de 2022, fecha que la Asociación Accidental L&V solicitó al Supervisor un contrato modificatorio y la ampliación de plazo; hasta que la Entidad solicitó la ejecución de las garantías el 27 de marzo de 2024, dado que la empresa no ha renovado las mismas.
Alegó que, el 26 de agosto de 2022, la Asociación Accidental L&V solicitó al Supervisor un contrato modificatorio y ampliación de plazo aduciendo errores, omisiones y contradicciones en los términos de referencia y especificaciones técnicas incluidas en el DBC que impedían la ejecución del proyecto, motivo por el cual el 31 de agosto de 2022 la Supervisión emitió un informe al Fiscal de Obra, considerando justificada la solicitud de la Contratista de un Contrato Modificatorio que cambie los ítems del proyecto en base a un diseño tanto técnico como económicamente fáctible para cumplir con el objeto del contrato y los objetivos del proyecto; así como una ampliación de plazo de 60 días para realizar la reingeniería correspondiente; en consecuencia, el 22 de septiembre de 2022 el Fiscal de Obra autorizó el inicio del estudio de ingeniería solicitado.
Agregó que, la Supervisión emitió el 27 de septiembre de 2022, la Primera Llamada de Atención a la Asociación Accidental L&V, por incumplir los plazos de movilización en obra.
Por otra parte, el 24 de diciembre de 2022, el Comité Técnico de revisión de proyectos aprobó el Contrato Modificatorio N°1.
Añadió que, la Supervisión el 27 de marzo de 2023, emitió una Segunda Llamada de Atención a la Asociación Accidental L&V por incumplir instrucciones impartidas por el Supervisor para cumplir con los plazos de ejecución de obra.
Agregó que, la Asociación Accidental L&V el 22 de mayo de 2023, solicitó la aprobación de la Orden de Cambio N°1 de ampliación de plazo, que es aprobada por el FPS el 23 de mayo de 2023, ampliando el plazo en 48 días.
Señaló que, el 25 de agosto de 2023, la Supervisión emitió la Tercera Llamada de Atención a la Asociación Accidental L&V por incumplir instrucciones impartidas por el supervisor para cumplir con los plazos de ejecución de la obra.
En ese sentido, la Asociación Accidental L&V el 4 de septiembre de 2023 comunicó al FPS la intención de Resolución de Contrato por causas atribuibles a la Entidad, que mereció respuesta por parte de la Entidad el 18 de septiembre de 2023, argumentando que la solicitud es injustificada e improcedente conforme lo establecido en la Cláusula Vigésima Primera del Contrato; no obstante la Asociación Accidental L&V comunicó el 27 de septiembre de 2023, la Resolución del Contrato por causas atribuibles a la Entidad.
Señaló que la Entidad el 28 de septiembre de 2023, comunicó a la Asociación Accidental L&V la intención de Resolución de Contrato por causas atribuibles al Contratista.
Afirmó que la Supervisión el 2 de octubre de 2023 comunicó a los Fiscales que las multas acumuladas alcanzaron el 17.62% del Contrato, recomendando proceder al trámite de Resolución de Contrato a la Asociación Accidental L&V en cumplimiento de la Cláusula Vigésima Primera Núm. 21.2.1 incisos f), g) y i) del Contrato; posteriormente, el 13 de octubre de 2023, la Supervisión comunicó que la acumulación de multas de la contratista ya ascendía al 19.93% del Contrato.
Añadió que la Entidad mediante carta notariada comunicó el 16 de octubre de 2023 a la Asociación Accidental L&V la Resolución del Contrato de Obra, toda vez que la multa acumulada alcanzó el 20%, siendo causal que se adiciona a las ya establecidas en la Carta de Intención de Resolución de Contrato.
Agregó que, el 17 de noviembre de 2023 se realizó la inspección a la obra para el levantamiento de volúmenes con la presencia de Notario de Fe Pública, tarea que no fue finalizada, debido a que en la zona faltaba limpieza y las condiciones meteorológicas no lo permitían, por lo que se volvió a convocar a una segunda inspección el 22 de noviembre de 2023, señalando que la empresa no asistió al acto, sólo el Supervisor, el Fiscal Municipal y el Fiscal del FPS.
Argumentó que, posteriormente en oficinas del FPS Santa Cruz el 12 de diciembre de 2024, se reunieron el Supervisor de Obra, el Fiscal Municipal, el Fiscal del FPS y el representante de la Asociación Accidental L&V para la Conciliación de Saldos, sin embargo, todos estuvieron de acuerdo con la firma del Acta menos la Contratista.
Señaló que la Entidad comunicó a la Asociación Accidental L&V la Resolución del Contrato, toda vez que la multa acumulada alcanzó el 20%, causal que se adicionó a las ya establecidas en la carta de intención de resolución de contrato.
Por otro lado, indicó que desde el 1 de febrero de 2024 al 27 de marzo de 2024, el FPS realizó la solicitud de ejecución de las garantías, dado que la empresa no renovó las mismas.
Asimismo, señaló que de acuerdo a la conciliación de saldos y las multas impuestas a la Contratista se evidencia que la Asociación Accidental L&V adeuda a la institución el monto de Bs3.672.575,59 (tres millones seiscientos setenta y dos mil quinientos setenta y cinco 59/100 bolivianos), además de existir un daño económico al Estado al no haberse concluido el proyecto; siendo por ese motivo el que se reconviene con los antecedentes antes descritos.
En su petitorio solicitó que se declare probada su demanda, siendo la causal de resolución del contrato atribuible a la Asociación Accidental L&V, toda vez que el Contratista se sometió a cumplir los plazos establecidos en los términos de referencia del Contrato de Obra suscrito el 15 de julio de 2022, por lo que tenía la obligación ineludible de dar cumplimiento al plazo para la ejecución de la obra; en consecuencia: 1) Se determine el pago del 100% del monto establecido en la conciliación de saldos, siendo Bs3.672.575,59 (tres millones seiscientos setenta y dos mil quinientos setenta y cinco 59/100 bolivianos); 2) Se condene con costas y costos a la Asociación Accidental L&V.
V. CALIFICACIÓN DEL PROCESO
Conforme lo dispuesto en el art. 777 del Código de Procedimiento Civil, la providencia de 18 de julio de 2024 a fs. 556, calificó el proceso como de puro derecho.
En ejercicio de la réplica, la Asociación Accidental L&V presentó el memorial de fs. 568 a 570; sin embargo, el mismo fue presentado fuera del término establecido en el art. 354.II del CPC, no correspondiendo su consideración, conforme lo establecido en la providencia de 30 de septiembre de 2024, que dispuso Autos para Sentencia.
VI. PROBLEMÁTICA PLANTEADA
Conforme a los argumentos expuesto por las partes, la controversia radica:
1..Demanda de la Asociación Accidental L&V: a) Si la resolución contractual efectivizada por la ASOCIACIÓN ACCIDENTAL L&V, es correcta o no; b) Si corresponde el pago de lo adeudado y daños ocasionados en la suma de Bs1.412.466,57 (un millón cuatrocientos doce mil cuatrocientos sesenta y seis 57/100 bolivianos) por los gastos realizados en la ejecución de la Planta Procesadora de Trigo – Pailón; c) Si corresponde declarar extinguidas cualquier tipo de medidas precautorias que se apliquen en contra de la Asociación Accidental L&V.
2..Demanda del Fondo Nacional de Inversión Productiva y Social – FPS: a) Si la resolución contractual efectivizada por el Fondo Nacional de Inversión Productiva y Social - FPS, es correcta o no; b) Si corresponde el pago del 100% del monto establecido en la conciliación de saldos, siendo Bs3.672.575,59 (tres millones seiscientos setenta y dos mil quinientos setenta y cinco 59/100 bolivianos); y c) Si corresponde la condenación con costas y costos a la Asociación Accidental L&V.
VII. FUNDAMENTOS LEGALES, DOCTRINALES Y JURISPRUDENCIALES APLICABLES AL CASO CONCRETO
Corresponde precisar, que el art. 108 de la CPE, impone a este Tribunal el deber de “Conocer, cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes”, precepto constitucional que hace referencia al principio de legalidad previsto en el art. 180.I de la misma norma fundamental.
Consiguientemente, toda autoridad jurisdiccional que emite una resolución definitiva en un caso concreto, debe cumplir dicho principio, que fue definido en el art. 30.6 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ), como: “Con sujeción a la Constitución Política del Estado, constituye el hecho de que el administrador de justicia, esté sometido a la ley de su jurisdicción y no a la voluntad de las partes” (resaltado añadido).
El referido principio forma parte del debido proceso, que es conceptualizado en el art 30.12 de la LOJ, conforme lo siguiente: “Impone que toda persona tenga derecho a un proceso justo y equitativo, en el que sus derechos se acomoden a lo establecido a disposiciones jurídicas generales aplicables a los que se hallen en una situación similar; comprende el conjunto de requisitos que debe observar toda servidora o servidor judicial en las instancias procesales, conforme a la Constitución Política del Estado, los Tratados y Convenios Internacionales de Derechos Humanos y la ley.”
En el contexto constitucional y normativo descrito, en principio corresponde señalar que, si bien un contrato puede definirse como el acuerdo de voluntades generadora de obligaciones de contenido patrimonial; esta definición, es aplicable tanto a los contratos de Derecho Privado como a los de Derecho Público; sin embargo, esto no supone que el contrato de naturaleza privada (civil o comercial), sea similar al de naturaleza pública.
El art. 47 de la Ley de Administración y Control Gubernamentales (LACG), en su parte final señala que: “(…) son contratos administrativos aquellos que se refieren a contratación de obras, provisión de materiales, bienes y servicios y otros de similar naturaleza”
También es pertinente señalar que, si bien la provisión de bienes, obras y servicios constituyen los contratos más comunes y utilizados por el Estado, ello no significa que sean los únicos.
Lo expuesto, nos lleva a concluir que, existe contrato administrativo cuando una de las partes contratantes es un órgano de la administración pública, el objeto y fin del contrato está orientado a la satisfacción de alguna necesidad o bien común o es de interés general de la comunidad y que determina una regulación especial.
Finalmente, corresponde puntualizar que cuando se demanda el cumplimiento o la resolución de este tipo de contratos; esta pretensión, se sustenta en las previsiones contenidas en el art. 568.I del Código Civil (CC), que prevé: “…En los contratos con prestaciones recíprocas cuando una de las partes incumple por su voluntad la obligación, la parte que ha cumplido puede pedir judicialmente el cumplimiento o la resolución del contrato, más el resarcimiento del daño; o también puede pedir sólo el cumplimiento dentro de un plazo razonable que fijará el juez, y no haciéndose efectiva la prestación dentro de ese plazo quedará resuelto el contrato, sin perjuicio, en todo caso, de resarcir el daño”
Por consiguiente, esta acción se encuentra reservada, sólo para la parte que cumplió sus obligaciones; por cuyo motivo, como requisito para acreditar la legitimación del actor y luego declarar probada la demanda, con carácter previo debe determinarse que éste, ha cumplido con la contraprestación a la que se encontraba reatado, pactada en el contrato administrativo suscrito.
Por su parte el art. 574.I del CC, prevé: “(Efectos de la resolución).- I. La resolución surte efectos con carácter retroactivo, salvo los contratos de ejecución sucesiva o periódica en los cuales la resolución no alcanza a las prestaciones ya efectuadas…” (resaltado añadido).
El art. 190 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al caso por remisión de la Disposición Final Tercera, del Código Procesal Civil (CPC), prevé: “(SENTENCIA).- La sentencia pondrá fin al litigio en primera instancia; contendrá decisiones expresas, positivas y precisas; recaerá sobre las cosas litigadas, en la manera en que hubieren sido demandadas sabida que fuere la verdad por las pruebas del proceso; en ella se absolverá o condenará al demandado” (resaltado añadido); en ese contexto, la presente decisión recaerá sobre las pretensiones litigadas, en la manera en que fueron expuestas y considerando la documentación presentada en el marco del principio de verdad material.
Del principio de verdad material
El art. 180.I de la CPE, prevé que la jurisdicción ordinaria se fundamenta, entre otros, en el principio procesal de verdad material, desarrollado por el art. 30.11 de la LOJ, que instituye que el principio de verdad material, obliga a las autoridades a fundamentar sus resoluciones con la prueba relativa, sólo a los hechos y circunstancias, tal como ocurrieron, en estricto cumplimiento con las garantías procesales.
La SCP 1662/2012 de 1 de octubre, definió el principio procesal de verdad material, cuando precisó: “…Entre los principios de la jurisdicción ordinaria consagrados en la Constitución Política del Estado, en el art. 180.I, se encuentra el de verdad material, cuyo contenido constitucional implica la superación de la dependencia de la verdad formal o la que emerge de los procedimientos judiciales, por eso es aquella verdad que corresponde a la realidad, superando cualquier limitación formal que restrinja o distorsione la percepción de los hechos a la persona encargada de juzgar a otro ser humano, o de definir sus derechos y obligaciones, dando lugar a una decisión injusta que no responda a los principios, y valores éticos consagrados en la Norma Suprema de nuestro país, a los que todas las autoridades del Órgano Jurisdiccional y de otras instancias, se encuentran impelidos de dar aplicación, entre ellas, al principio de verdad material, por sobre la limitada verdad formal.”
Daños y perjuicios emergentes de un contrato administrativo
El art. 344 del CC, dispone: “(RESARCIMIENTO DEL DAÑO). El resarcimiento del daño, en razón del incumplimiento o del retraso, comprende la pérdida sufrida por el acreedor y la ganancia de que ha sido privado, con arreglo a las disposiciones siguientes.”
Para un mejor entendimiento del resarcimiento del daño, es pertinente recurrir a la Doctrina Civilista que, divide los daños y perjuicios en patrimoniales y no patrimoniales, según contengan o no un contenido económico inmediato, o afecten bienes o haberes del acreedor.
Ahora bien, para el caso concreto, la doctrina divide los perjuicios patrimoniales en: a) Daño emergente o; lo que la legislación preceptúa como “la pérdida sufrida” y b) Lucro cesante o; lo que la legislación preceptúa como “la ganancia de que ha sido privado”; el primero, considera el perjuicio o pérdida que proviene del no cumplimiento de la obligación; por consiguiente, aquello que sale del patrimonio del acreedor reduciendo su activo patrimonial, sea porque depreció un activo (dentro de su patrimonio) o generó un gasto; el segundo, corresponde a la ganancia o provecho que deja de percibir el acreedor a consecuencia del incumplimiento de la obligación por parte del deudor, (aquello que deja de entrar al patrimonio, o la suspensión de un ingreso esperado en el patrimonio que tiene el carácter de cierto).
Sin embargo, no solo basta con señalar que existe el daño emergente y el lucro cesante; toda vez que, el art. 345 del CC, dispone: “(DAÑO PREVISTO). El resarcimiento sólo comprende el daño previsto o que ha podido preverse, si el incumplimiento o retraso no se debe a dolo del deudor.”
Asimismo, el art. 346 del CC, dispone: “(DAÑOS INMEDIATOS Y DIRECTOS). Aunque haya dolo del deudor, el resarcimiento no debe comprender, en cuanto a la pérdida experimentada por el acreedor y la ganancia de que ha sido privado, sino lo que sea consecuencia inmediata y directa del incumplimiento.”
Consiguientemente, cuando se pretende realizar el cobro de los daños y perjuicios en caso de incumplimiento contractual, el que lo solicita, tiene la carga de la prueba del perjuicio sufrido, no bastando la imputación del incumplimiento de la obligación; puesto que, el incumplimiento por sí solo, no prueba el daño o perjuicio sufrido por el acreedor; por ello, el acreedor debe probar la existencia, extensión, cuantía y el nexo causal entre el daño o perjuicio sufrido y el incumplimiento de la obligación contractual.
En coherencia, la Doctrina dice: “Ello no significa que el actor no deba afirmar e intentar probar en forma más detallada posible, la extensión y valor de los perjuicios, pues él tiene una carga procesal de lealtad con la otra parte, que puede objetar uno y otro” HERRERA BARBOSA, B. (2005), Contratos Públicos, pág. 374.
Consiguientemente, a fin de acreditar el daño y perjuicio, se debe acreditar un nexo causalidad en el que debe mediar una relación inmediata, directa y exclusiva de causa y efecto con el incumplimiento; es decir, redundando en lo anterior, para que nazca la responsabilidad contractual no es suficiente el incumplimiento de la obligación, ni que el acreedor haya sufrido un daño patrimonial evaluable económicamente e individualizado, como consecuencia del incumplimiento del contrato administrativo, se requiere que exista la relación de causalidad (causa – efecto), en el que la causa del daño y el perjuicio, es el incumplimiento de la obligación “…la exigencia de la causalidad como requisito sine qua non de la responsabilidad, obedece a que su presencia es esencial para formular el juicio de imputabilidad, que consiste sencillamente en atribuir el daño a su autor, con base en la relación material existente…” ESCOBAR GIL, Responsabilidad Contractual de la Administración Pública, pág. 204; siendo indispensable que el daño pueda ser imputado al deudor, mediante una operación en la que se le atribuya el daño por medio del nexo material que se puede establecer entre él y el daño.
VI. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO
Con carácter previo, corresponde señalar que el presente proceso contencioso emerge de las diferencias suscitadas en la ejecución del Contrato Administrativo FPS/GDSC/CON N° 0016/2022 suscrito el 15 de julio de 2022 de fs. 17 a 40; suscrito por el Fondo Nacional de Inversión Productiva y .Social.-.FPS y la Asociación Accidental L&V, documento que constituye base de la presente demanda, y cuyo objeto se constituye en la “CONSTRUCCIÓN PLANTA PROCESADORA DE TRIGO (PAILON)”, a realizarse en un plazo de 270 días computables a partir de la orden de proceder, el monto total del contrato, que asciende a Bs6.437.494 (seis millones cuatrocientos treinta y siete mil cuatrocientos noventa y cuatro 00/100 bolivianos)
Asimismo, resulta pertinente resaltar que los contratos, ya sean de índole administrativo o civil, se constituyen en fuente de obligaciones entre las partes que los suscriben, por lo que no cabe duda alguna del carácter exigible, que para cada una de ellas tienen sus cláusulas, siempre y cuando estas no sean contrarias al interés público, al ordenamiento jurídico o a las buenas costumbres, resultando evidente la obligatoriedad que tienen tanto el ente contratante como el contratista, de observar en su ejecución estrictamente el tenor de las cláusulas contractuales, por cuanto estas derivan del contenido de la oferta y aceptación de ambas partes, pues pese a que en los contratos administrativos quien se adjudica la provisión del bien o servicio, no interviene en la elaboración del pliego de cláusulas administrativas, se vincula cuando firma conociendo y aceptando sin reserva alguna el contrato y las cláusulas administrativas particulares que lo conforman, presumiéndose su aceptación incondicionada de todas ellas, sin salvedad alguna, lo que es una lógica consecuencia del mecanismo de la contratación administrativa y de su principio rector de la igualdad entre licitadores, que se quebraría, si se permitiera la introducción de modificaciones por el particular.
Ahora bien, para el caso en el que se presentan discrepancias entre los suscribientes del contrato administrativo, es menester considerar que la interpretación contractual debe realizarse con la finalidad de encontrar el verdadero sentido y contenido de la cláusula y la modalidad de contrato a la que se sometieron las partes, toda vez que nuestra legislación boliviana no contempla normativa específica que regule los conflictos emergentes en la ejecución de los contratos administrativos, ya que si bien el Decreto Supremo (DS) 0181 (NB-SABS) regula el proceso de selección adjudicación y contratación de bienes y servicios en el ámbito estatal, no contiene disposiciones específicas que regulen la fase de ejecución de los contratos, encontrándose éstos sujetos al contenido e interpretación de sus propias cláusulas, siendo además aplicables por analogía los institutos del derecho civil, siempre y cuando no resulten contrarios al derecho administrativo y su principios, ámbito que rige primordialmente la relación de los sujetos contratantes, al no ser esta una relación entre particulares.
Al amparo de estas consideraciones, en el presente caso corresponde verificar si es legítima la pretensión de la Empresa demandante y del ente contratante, ambos que tienen por finalidad solicitar la resolución del Contrato Administrativo FPS/GDSC/CON N° 0016/2022 suscrito el 15 de julio de 2022; mismo que tiene su base legal en el instituto jurídico previsto en el art. 568 del CC, que reconoce la posibilidad de promover la acción de resolución o cumplimiento de contrato, a elección de la parte, cuando en una relación contractual con prestaciones reciprocas, ésta haya cumplido con las obligaciones por ella asumidas, estipulando que: “En los contratos con prestaciones reciprocas cuando una de las partes incumple por su voluntad la obligación, la parte que ha cumplido puede pedir judicialmente el cumplimiento o la resolución del contrato, más el resarcimiento del daño; o también puede pedir sólo el cumplimiento dentro de un plazo razonable que fijará el juez”.
Para el efecto, las partes deben demostrar primero su propio cumplimiento, como requisito que la legitima para la acción, debiendo posteriormente demostrar el incumplimiento contractual y voluntario de la contraparte, para que la autoridad judicial, evidenciado de estos presupuestos fácticos y legales, ordene la legalidad de resolución del contrato, conminando a la observancia de las obligaciones pactadas, que en este caso es una obligación de dar y/o pagar una determinada suma de dinero, que constituye el precio por la terminación del mismo.
Corresponde dejar establecido, que el presente proceso contencioso, se tramita como contencioso de puro derecho, consecuentemente mediante Licitación Pública CUCE: 22-0287-06-1212355-1-3, el Fondo Nacional de Inversión Productiva y Social - FPS convocó a proponentes interesados a que presenten documentos y propuestas técnicas y económicas, de acuerdo a las especificaciones técnicas y condiciones establecidas en el DBC, aprobado mediante Resolución Administrativa CITE: FPS/GDSC/RA Nº 019/2022 de 30 de mayo, proceso que tenía por objeto, ejecutar todos los trabajos necesarios para implementar la capacidad de almacenamiento y transformación de la producción agrícolas de trigo en el Municipio de Pailón del departamento de Santa Cruz, mediante la construcción, equipamiento e instalación de la planta procesadora de trigo, hasta obtener la harina coadyubando a lograr la seguridad y soberanía alimentaria de este producto, que se constituye en el objeto del contrato hasta su acabado completo, con estricta y absoluta sujeción a las condiciones, precio, dimensiones, regulaciones obligaciones, especificaciones, tiempo de ejecución estipulado y características técnicas establecidas en el presente contrato y en las documentos que forman parte del presente instrumento legal, que en adelante se denominará la OBRA, para la Construcción de la Planta de Procesamiento de Trigo, a fin de garantizar la correcta ejecución y conclusión de la OBRA hasta la conclusión del contrato, el CONTRATISTA se obliga a ejecutar el trabajo, a suministrar equipo, mano de obra y materiales, así como todo lo necesario de acuerdo con los documentos emergentes del proceso de contratación y propuesta adjudicada.
En este contexto se tiene lo siguiente:
1. DE LA DEMANDA INTERPUESTA POR LA ASOCIACION ACCIDENTAL L&V
La Asociación Accidental L&V, formalizó la demanda contenciosa la cual cursa de fs. 392 a 416, argumentando que la Resolución contractual se debió por causas imputables a la Entidad contratante, toda vez que desde el inicio las especificaciones técnicas establecidas en el DBC todo el equipamiento considerado correspondía a una Planta Procesadora de QUINUA y no así a una Planta Procesadora de TRIGO, que 120 días después de la Orden de Proceder, recién la Entidad contratante aprobó el Nuevo Proyecto el 28 de diciembre de 2022, pero NO FUE CON UN CONTRATO MODIFICATORIO, sino con un Acta de Aprobación de Nuevo Proyecto bajo el título de ADENDUM AL CONTRATO – ORDEN DE CAMBIO PRESUPUESTARIA de fs. 15 a 59 del Anexo 1, que no modificó el monto del contrato ni la forma de pago establecida en las especificaciones técnicas iniciales, tampoco autorizó una ampliación de plazo, eliminó 249 de los 278 ítems que se tenía originalmente y cambió los montos de los ítems del Equipamiento de Planta, dado que el monto total del Módulo Equipamiento originalmente era de Bs1.302.071,66 (un millón trescientos dos mil setenta y uno 66/100 bolivianos) y el Nuevo Equipamiento fue valuado en Bs4.026.085,98 (cuatro millones veintiséis mil ochenta y cinco 98/100 bolivianos); resultando más del triple de lo originalmente proyectado, negándose al segundo desembolso correspondiente al 40% del monto del equipo, contra entrega de otra Boleta de Garantía RENOVABLE, IRREVOCABLE Y DE EJECUCIÓN INMEDIATA por el 100% del monto total del Equipo y antes de fenecer el plazo del contrato, que estaba señalado para el 10 de julio de 2023, la Asociación Accidental L&V solicitó la emisión de la Orden de Cambio N°2 por AMPLIACIÓN DE PLAZO de 120 días calendario, la cual fue aprobada mediante INFORME INF/FPS7GDSC/TSC N°0356/2023 de 13 septiembre, empero el FPS nunca emitió la Orden de Cambio N°2 continuando con las llamadas de atención que fueron entregadas sin considerar la situación, lo que generó que la Asociación Accidental comunicara el 27 de septiembre de 2023 mediante carta notariada la RESOLUCION EFECTIVA DEL CONTRATO por causas imputables exclusivamente al FPS al ser insostenible la continuación de cualquier proyecto con un Contrato vencido y sin posibilidad alguna de que la Entidad reencamine el Proyecto; sin embargo, una vez resuelto la Entidad comunicó el 28 de septiembre de 2023 su intención de resolución del contrato por causas atribuibles al contratista, aduciendo un supuesto incumplimiento en el cronograma y acumulación de multas por mora en un porcentaje del 20%.
En merito a ello, con el objeto de establecer si corresponde o no la Resolución del Contrato Administrativo FPS/GDSC/CON Nº 0016/2022, efectuado por la Asociación Accidental L&V por cuestiones imputables a la Entidad FPS y el pago total de lo adeudado y daños ocasionados en la suma de Bs1.412.466,57 (un millón cuatrocientos doce mil cuatrocientos sesenta y seis 57/100 bolivianos) por los gastos realizados en la ejecución de la Planta Procesadora de Trigo – Pailón; y si corresponde declarar extinguidas cualquier tipo de medidas precautorias que se apliquen en contra de la Asociación Accidental L&V; resulta pertinente primero precisar, que el contrato administrativo en su cláusula vigésima primera, establece lo siguiente:
“VIGESIMA PRIMERA.- (TERMINACIÓN DEL CONTRATO) El siguiente contrato concluirá bajo una de las siguientes causas: 21.1 Por Cumplimiento de Contrato: De forma ordinaria, tanto la ENTIDAD, como el CONTRATISTA, darán por terminado el presente Contrato, una vez que ambas partes hayan dado cumplimiento a todas las condiciones y estipulaciones contenidas en él, lo cual se hará constar por escrito. 21.2 Por Resolución del Contrato: Es la forma extraordinaria de terminación del contrato que procederá únicamente por las siguientes causales: 21.2.1 Resolución a requerimiento de la ENTIDAD, por causales atribuibles al CONTRATISTA. La ENTIDAD, podrá proceder al trámite de resolución del Contrato, en los siguientes casos: a) Por incumplimiento en la iniciación de la obra si emitida la Orden de Proceder demora más de quince (15) dias calendario en movilizarse a la zona de los trabajos (en caso de obra de corta duración, este plazo puede ser reducido); b) Disolución del CONTRATISTA; c) Por quiebra declarada del CONTRATISTA; d) Por suspensión de los trabajos sin justificación, por cinco (05) días calendario, sin autorización escrita del SUPERVISOR; e) Por incumplimiento en la movilización en OBRA, de acuerdo a Cronograma, del equipo y personal ofertados; f) Por incumplimiento injustificado del Cronograma de Ejecución de Obra, sin que el CONTRATISTA adopte medidas necesarias y oportunas para recuperar su demora y asegurar la conclusión de la Obra dentro del plazo vigente; g) Por negligencia reiterada en tres (3) oportunidades en el cumplimiento de las especificaciones, planos, o de instrucciones escritas del SUPERVISOR; h) Por subcontratación de una parte de la obra sin que esta haya sido prevista en la propuesta y/o sin contar con la autorización escrita del SUPERVISOR; i) De manera optativa cuando el monto de la multa acumulada alcance el diez por ciento (10%) del monto total del contrato; j) De manera obligatoria cuando el monto de la multa acumulada alcance el veinte por ciento (20%) del monto total del contrato. 21.2.2 Resolución a requerimiento del CONTRATISTA por causales atribuibles a la ENTIDAD, podrá proceder al trámite de resolución del Contrato, en los siguientes casos: a) Por instrucciones injustificadas emanadas de la ENTIDAD o emanadas del SUPERVISOR con conocimiento de la ENTIDAD, para la suspensión de la ejecución de obras por más de treinta (30) dias calendario; b) Si apartándose de los términos del contrato, la ENTIDAD a través del SUPERVISOR pretenda efectuar aumento o disminución en las cantidades de OBRA sin emisión de la Orden de Cambio o Contrato Modificatorio, que en el caso de incrementos garantice el pago; c) Por incumplimiento injustificado en el pago de un certificado de avance de obra aprobado por el SUPERVISOR, por más de sesenta (60) días calendario computados a partir de la fecha de remisión del certificado o planilla de avance de obra por el FISCAL a la Entidad.”
En el punto 21.2.3. del Contrato Administrativo objeto de la presente causa se especifican las reglas aplicables para proceder a la Resolución del Contrato por cualquiera de las causales señaladas, la ENTIDAD o el CONTRATISTA darán aviso escrito mediante carta notariada a la otra parte, de su intención de resolver el CONTRATO, estableciendo claramente la causal que se aduce.
Si dentro de los quince días hábiles siguientes de la fecha de notificación se enmendaran las fallas, se normalizará el desarrollo de los trabajos, se tomarán las medidas necesarias para continuar normalmente con las estipulaciones del contrato y el requirente de la Resolución expresará por escrito su conformidad a la solución, el aviso de intención de resolución será retirado.
En caso contrario, si al vencimiento del término de los quince días hábiles no exista ninguna respuesta, el proceso de resolución continuará, a cuyo fin la ENTIDAD o el CONTRATISTA, según quien haya requerido la resolución del contrato, notificará mediante carta notariada a la otra parte, que la resolución del contrato se hizo efectiva.
Esta carta dará lugar a que, cuando la resolución sea por causales imputables al CONTRATISTA se consolide en favor de la ENTIDAD la garantía de Cumplimiento de Contrato, manteniéndose pendiente de ejecución la garantía de correcta inversión de anticipo hasta que se efectúe la conciliación de saldos, si aún la vigencia de dicha garantía lo permite, caso contrario si la vigencia está a finalizar y no se amplía, será ejecutada con cargo a esa liquidación.
El SUPERVISOR a solicitud de la ENTIDAD, procederá a establecer y certificar los montos reembolsables al CONTRATISTA por concepto de trabajos satisfactoriamente ejecutados y de los materiales, equipamiento e instalaciones temporales aptos para su utilización en la prosecución de los trabajos, si corresponde.
En este caso no se reconocerá al CONTRATISTA gastos de desmovilización de ninguna naturaleza. Con base en la planilla o certificado de cómputo final de volúmenes de obra, materiales, equipamiento, e instalaciones temporales, emitida por el SUPERVISOR. El CONTRATISTA prepara la planilla o Certificado Final, estableciendo saldos en favor o en contra para su respectivo pago o cobro de las garantías pertinentes.
Sólo en caso de que la resolución no sea originada por negligencia del CONTRATISTA éste tendrá derecho a una evaluación de los gastos proporcionales que demande el levantamiento de la instalación de faenas para la ejecución de la obra y los compromisos adquiridos por el CONTRATISTA para su equipamiento contra la presentación de documentos probatorios y certificados.
En ese sentido, siendo que el 26 de agosto de 2022, el mismo día de recibir la Orden de Proceder, la Asociación Accidental L&V puso en conocimiento del Supervisor las incongruencias sustanciales en el diseño del proyecto y todos sus componentes, conforme el Oficio CITE PROY.P.P.T.PAILON # 004/2022 de 26 de agosto, dirigida al Ing. Ariel Oropeza Berrios en su condición de Supervisor de Obra, de fs. 42 a 46, solicitando que la Entidad contratante de manera urgente pueda realizar un nuevo estudio y modificación del proyecto, así como la ampliación del plazo para consensuar el contrato modificatorio correspondiente, sin embargo de la revisión de los antecedentes procesales se evidencia que recién el 16 de diciembre de 2022 el Fiscal de Obra del Gobierno Autónomo Municipal de Pailón conforme al Informe de Fiscalización de Obra N°1 de fs. 79 a 99, dirigido al Fiscal de Obras del FPS considera que la solicitud de CONTRATO MODIFICATORIO N°1 para el proyecto “CONSTRUCCION PLANTA PROCESADORA DE TRIGO – PAILON” es procedente y la aprueba en los términos solicitados; empero la Entidad contratante aprueba el Contrato Modificatorio N°1, el 24 de diciembre de 2022, mediante la firma del ACTA DE APROBACION DE CONTRATO MODIFICATORIO a fs. 16 del Anexo 1. Cabe señalar que conforme a la documental de fs. 15 a 71 del Anexo 1, se evidencia que no se suscribió un Contrato Modificatorio como tal, sino a fs. 15 Anexo 1 sólo se observa bajo el título de ADENDUM AL CONTRATO – ORDEN DE CAMBIO PRESUPUESTARIA la suscripción de una Orden de Cambio presupuestaria que lleva el siguiente número de contrato: Contrato N° C-FPS-SCZ-005930; a fs. 16 del Anexo 1, se tiene el Acta de Aprobación de Contrato Modificatorio N°1, el cual señala en el Punto 2: “Después de analizados los procedimientos seguidos por los responsables para la aprobación de CONTRATO MODIFICATORIO N°1 en contratos de Infraestructura correspondiente al Proyecto CONST. PLANTA PROCESADORA DE TRIGO (PAILON) este Comité considera que las mismas se adecúan a la metodología establecida en el Manual de Procedimientos. En virtud a lo señalado, el presente Comité Técnico de Revisión de Proyectos APRUEBA el CONTRATO MODIFICATORIO N°1, Contrato N° C-FPS-SCZ-005930 del proyecto de: “CONST. PLANTA PROCESADORA DE TRIGO (PAILON)”. Por un monto de Bs. 0,00%. No ha variado el monto de contrato” (SIC).
De lo descrito precedentemente, se evidencia que en realidad no se suscribió un CONTRATO MODIFICATORIO como tal sino una simple orden de cambio presupuestaria como adenda, no cumpliendo el FPS lo establecido en el Contrato Administrativo FPS/GDSC/CON Nº 0016/2022 en el núm. 30.4 inc. c) de la cláusula trigésima, que señala: “TRIGESIMA.- (MODIFICACION DE LAS OBRAS) (…) 30.4 El SUPERVISOR con conocimiento de la ENTIDAD, puede ordenar las modificaciones a través de los siguientes instrumentos: (…) c) Mediante Contrato Modificatorio: Sólo en caso extraordinario en que la obra deba ser complementada o por otras circunstancias de Fuerza Mayor o Caso Fortuito que determinen una modificación significativa en el diseño de la obra y que signifique un decremento a Incremento independiente a la emisión de Ordenes de Cambio, el SUPERVISOR podrá formular el documento de sustento técnico-financiero que establezca las causas y razones por las cuales debiera ser suscrito este documento. Esta modalidad de modificación de la obra sólo es admisible hasta el diez por ciento (10%) del monto original del contrato e independiente de la emisión de Orden (es) de Cambio. Los precios unitarios producto de creación de nuevos items deberán ser consensuados entre la ENTIDAD Y el CONTRATISTA, no se podrán incrementar los porcentajes en lo referido a Costas Indirectos. En el caso que signifique una disminución en la obra, deberá concertarse previamente con el CONTRATISTA, a efectos de evitar reclamos posteriores. El SUPERVISOR, será responsable por la elaboración de las Especificaciones Técnicas de los nuevos ítems creados. El informe de recomendación y antecedentes deberán ser cursados por el SUPERVISOR al FISCAL, quien luego de su análisis y con su recomendación enviará dicha documentación al FISCAL FPS, para el procesamiento de su informe técnico y posterior remisión para la emisión del informe legal y formulación del Contrato, antes de su suscripción, considerando lo establecido en el Artículo 89 de las NB-SABS. Recibida la recomendación e informe la MAE podrá instruir la conformación de una comisión técnica que analizará el informe y emitirá recomendación, considerando aspectos técnicos, financieros y de aprobación del Sistema Nacional de Inversión Pública. Aprobado el mismo, la MAE instruirá el procesamiento de su emisión. El Contralo Modificatorio será firmado por la misma autoridad que firmó el contrato original” (negrillas añadidas); por lo que, de la revisión de la documental de fs. 15 a 71 del Anexo 1, se evidencia que se trata de una ORDEN DE CAMBIO PRESUPUESTARIA COMO ADENDA y no así un CONTRATO MODIFICATORIO como tal; asimismo, se advierte que esta Orden de Cambio no modificó el monto del contrato ni la forma de pago establecida en las especificaciones técnicas iniciales, tampoco autorizó una ampliación de plazo por todo el tiempo que el FPS demoró en aprobar el Nuevo Proyecto.
Cabe señalar que, la reingeniería elaborada por el Supervisor no fue una simple modificación, sino dio como resultado un cambio total del Proyecto, se eliminó 249 de los 278 ítems que se tenía originalmente, se eliminaron 6 módulos, manteniendo en total sólo 29 ítems del Proyecto licitado, que representan aproximadamente un 10% de los ítems originales y para el nuevo proyecto se crearon 109 ítems y 4 nuevos módulos. Estas variaciones y cambios sí determinan una modificación significativa en el diseño de la obra, dado que el monto total para los ítems del Módulo Equipamiento de Planta, originalmente era de Bs1.302.071,66 (un millón trescientos dos mil setenta y uno 66/100 bolivianos) y con el Nuevo Proyecto lo ítems suman un total de Bs4.023.085,98 (cuatro millones veintitrés mil ochenta y cinco 98/100 bolivianos) equivalentes al 62.54% del monto total del contrato, resultando ser más del triple de lo originalmente proyectado.
El Nuevo Proyecto, al tener un valor que supera el triple de lo inicialmente presupuestado para la compra del Equipamiento, ocasionó que la empresa tenga dificultades con la operación de compra, recurriendo a diferentes instituciones bancarias gestionando préstamos bancarios, conforme se tiene constancia de fs. 165 a 180, entre esas el Banco Nacional de Bolivia de fs. 165 a 166; Banco Económico de fs. 167 a 168; Banco Bisa de fs. 169 a 170; Banco Fortaleza de fs. 173 a 174; sin embargo, las mismas les fueron negadas. Ante esta situación, conforme se evidencia de fs. 175 a 180 mediante Oficio CITE PROY.P.P.T.PAILON 235/2023 de 29 de agosto, la Empresa solicitó al FPS en virtud al procedimiento utilizado para el primer anticipo, se aplique la misma modalidad de pago que ya se había efectuado en el primer anticipo desembolsado, ofreciendo para dicho efecto otorgar en favor de la Entidad una Boleta de Garantía a Primer Requerimiento por el valor del 100% del Equipamiento y no sólo por el monto que se tenía que desembolsar; solicitud que no fue aceptada por el FPS, pese a que la propuesta efectuada por la empresa era idéntica al procedimiento utilizado para el primer desembolso.
Por otra parte, se evidencia que la Empresa solicitó la emisión de la ORDEN DE CAMBIO N°2 POR AMPLIACION DE PLAZO DE 120 DÍAS CALENDARIO, tiempo que demoró el FPS en la elaboración y aprobación del Nuevo Proyecto y esta solicitud de ampliación de plazo fue respaldada por el SUPERVISOR DE OBRA, el FISCAL DE OBRA DEL MUNICIPIO DE PAILON y por el FISCAL DE OBRA DEL FPS, conforme se advierte del Oficio CITE SUP. PLANTA PAILON #038/2023 de 28 de junio a fs. 181, elaborado por el GERENTE DE SUPERVISIÓN y dirigido al Fiscal de Obra del Gobierno Autónomo Municipal de Pailón, en el cual adjunta el informe de supervisión que APRUEBA la ORDEN DE CAMBIO N° 2 de Ampliación de Plazo de 120 días calendario; así también del Informe de fs. 182 a 188, elaborado por el FISCAL DE OBRAS PUBLICAS DEL GOBIERNO AUTÓNOMO MUNICIPAL DE PAILON dirigido al Fiscal del FPS, por el cual APRUEBA la ORDEN DE CAMBIO N° 2 por Ampliación de Plazo; y el Informe INF/FPS/GDSC/TSC N° 0356/2023 de 13 de septiembre de fs. 189 a 190, elaborada por el FISCAL DEL FPS dirigida al Gerente Departamental de Santa Cruz a.i. del FPS, APROBANDO la AMPLIACION DE PLAZO DE 120 DIAS CALENDARIO y fijando como fecha de entrega provisional de la obra el 7 de noviembre de 2023, el cual conforme se evidencia a fs. 191 aparece publicado en el SICOES; sin embargo la Gerencia Departamental del FPS no procede a emitir la correspondiente Orden de Cambio de Ampliación de Plazo por 120 días calendario y se advierte que, mientras se tramitaba la Orden de Cambio para la ampliación del Plazo, conforme se evidencia de fs. 195 a 196 del Anexo N°1, la ENTIDAD el 25 de agosto de 2023, procede a emitir la TERCERA LLAMADA DE ATENCIÓN, señalando que el plazo de contrato ya se había vencido.
Se debe tener presente lo determinado en el punto 30.4.b) del Contrato Administrativo FPS/GDSC/CON Nº 0016/2022 que señala: “b) Mediante Orden de Cambio: La orden de cambio se aplicará cuando la modificación a ser introducida implique una modificación del precio del contrato o plazos del mismo, donde se pueden introducir modificación de volúmenes o cantidades de obra (no considerados en la licitación), sin dar lugar al incremento de los precios unitarios, ni crear nuevos ítems. Una orden de cambio no puede modificar las características sustanciales del diseño. El incremento o disminución mediante Orden de Cambio (una o varias sumadas) solo admite el máximo del cinco por ciento (5%) del monto total de Contrato. El documento denominado Orden de Cambio que tendrá número correlativo y fecha del día de emisión, será elaborado con los sustentos técnicos y de financiamiento (disponibilidad de recursos), por el SUPERVISOR y será puesto a conocimiento y consideración del FISCAL, quien con su recomendación enviará al FISCAL FPS, para el procesamiento de su emisión. La Orden de Cambio será firmada por la misma autoridad que firmó el contrato original. Una vez formulada la Orden de Cambio por el SUPERVISOR, el proceso de aprobación y suscripción de la misma debe durar como máximo quince (15) días calendario” (negrillas añadidas).
De lo señalado precedentemente, se evidencia a fs. 181 que el SUPERVISOR elaboró y puso a conocimiento y consideración del FISCAL la Orden de Cambio N°2 de Ampliación de Plazo de 120 días calendarios; así también se evidencia que de fs. 182 a 188 el FISCAL DE OBRAS PUBLICAS DEL GOBIERNO AUTÓNOMO MUNICIPAL DE PAILON aprobó la Orden de Cambio N°2 y conforme se evidencia de fs. 189 a 190 el FISCAL DEL FPS solicitó la ampliación de plazo de 120 días al Gerente Departamental de Santa Cruz del FPS, quien no procedió a emitir la corresponde Orden de Cambio N°2, incumpliendo de esta manera la ENTIDAD el plazo establecido en el punto 30.4.b) del Contrato Administrativo FPS/GDSC/CON Nº 0016/2022.
La DEMORA DE CIENTO VEINTE DÍAS CALENDARIO en la aprobación del Nuevo Proyecto incurrida por el FPS y la falta de coherencia de la Gerencia Departamental del FPS al negar la aprobación de la Orden de Cambio N°2 de Ampliación de Plazo, habilitó a la Asociación Accidental L&V a poder plantear la resolución de contrato, al amparo de la causal prevista en el inc. b) de la Cláusula Vigésima Primera del Contrato Administrativo, pues el trámite de la Orden de Cambio N°2, en primer lugar, duró más de los 15 días previstos como plazo para la aprobación o rechazo de la Orden de Cambio, y en segundo lugar, porque se introdujeron cambios trascendentales al diseño del proyecto, sin que se compense en modo alguno el tiempo transcurrido al inicio del proyecto, en el que la paralización se debió estrictamente a una omisión atribuible únicamente a la Entidad demandada.
Asimismo, la Asociación Accidental L&V, cumplió con los plazos y procedimiento descritos en la cláusula Vigésima Primera del Contrato para procesar la resolución del Contrato Administrativo por causales atribuibles a la Entidad contratante, pues notificó al FPS con la carta de Intención de Resolución de Contrato el 4 de septiembre de 2023, conforme se tiene a fs. 201 vta., y posteriormente, notificó con la carta notariada que comunica la Resolución de Contrato el 27 de septiembre de 2023, esto es, transcurridos los 15 días hábiles previstos en el Contrato Administrativo, sin que se hubieran subsanado las causales por las que se promovió la resolución de contrato, aspecto no desvirtuado por la Entidad demandada, pues no se justificó legalmente ni técnicamente las razones por las que se rechazó la emisión de la Orden de Cambio N° 2, más aún cuando de la prueba presentada se acredita que la demora de 120 días en la ejecución del proyecto se debió exclusivamente al FPS, quien no contaba con el diseño adecuado del proyecto para que se inicie con su ejecución, al momento de emitir la Orden de Proceder.
Consiguientemente, al haberse consolidado la Resolución de Contrato por causales atribuibles a la Entidad contratante, el 27 de septiembre de 2023, toda actuación posterior realizada por la entidad demandada carece de eficacia jurídica, pues no puede pretenderse resolver nuevamente un contrato que ya no surte efectos jurídicos entre las partes, en merito a la consolidación del proceso de resolución contractual seguido por la empresa contratista.
Finalmente, respecto de la solicitud de pago por daño emergente y lucro cesante, debe considerarse que la legislación y doctrina desarrollada en el acápite denominado "FUNDAMENTOS LEGALES, DOCTRINALES Y JURISPRUDENCIALES APLICABLES AL CASO CONCRETO" de la presente resolución; en cuyo contexto, se advierte que, la Asociación Accidental no acredito objetivamente cómo es que concurrieron en el caso concreto, la "pérdida sufrida" y "la ganancia privada" requeridos por el art. 344 del CC; toda vez que, conforme prevén los arts. 345 y 346 del citado Código, cuando se pretende realizar el cobro de los daños y perjuicios en caso de incumplimiento contractual, el solicitante tiene la carga de la prueba del perjuicio sufrido.
Corresponde reiterar que no solo basta con señalar que existe el daño emergente y el lucro cesante; toda vez que, conforme prevén los arts. 345 y 346 del CC, cuando se pretende realizar el cobro de los daños y perjuicios en caso de incumplimiento contractual, el solicitante tiene la carga de la prueba del perjuicio sufrido, no bastando la imputación del incumplimiento de la obligación; puesto que, el incumplimiento por sí solo, no prueba el daño o perjuicio sufrido por el acreedor; consiguientemente, debe acreditarse la existencia, extensión, cuantía y el nexo causal entre el daño o perjuicio sufrido y el incumplimiento de la obligación contractual, en el que debe mediar una relación inmediata, directa y exclusiva de causa y efecto con el incumplimiento.
En cuanto a los daños y perjuicios demandados por la Asociación Accidental L&V, esta no explicó de qué manera o a causa de qué hecho, se hubiese ocasionado daños y perjuicios, por lo que no se puede reconocer dicho ítem.
2. DE LA DEMANDA RECONVENCIONAL DEL FPS
La Entidad demandada reconvino a la demanda y sostuvo que se hizo efectiva la Resolución del Contrato Administrativo por causas imputables al contratista, sosteniendo que, el 28 de septiembre de 2023, comunicó a la Asociación Accidental L&V la intención de Resolución de Contrato por causas atribuibles al Contratista, que el 2 de octubre de 2023, comunicó a los Fiscales que las multas acumuladas alcanzaron el 17.62% del contrato, recomendando proceder al trámite de Resolución de Contrato a la Asociación Accidental L&V en cumplimiento de la Cláusula Vigésima Primera Núm. 21.2.1 incisos f), g) y i) del Contrato; posteriormente, el 13 de octubre de 2023, la Supervisión comunicó que la acumulación de multas de la contratista ya ascendía al 19.93% del contrato, por lo que el 16 de octubre de 2023 comunicó a la Asociación Accidental L&V la Resolución del Contrato de Obra, toda vez que la multa acumulada alcanzó el 20%, siendo causal que se adiciona a las ya establecidas en la Carta de Intención de Resolución de Contrato.
De la lectura de la demanda reconvencional presentada por la Entidad demandada si bien sus argumentos están referidos a la resolución del contrato por casusas atribuibles al contratista; empero se debe dejar establecido que la resolución contractual se hizo efectiva el 27 de septiembre de 2023, mediante carta notariada de fs. 220 a 225, la RESOLUCIÓN EFECTIVA DEL CONTRATO por causas imputables exclusivamente al FPS, en esta medida no se debe perder de vista que el régimen de contratación del Estado, en el que se encuentra el procedimiento de resolución de contratos administrativos de pleno derecho, debe observar los valores y principios contenidos y declarados en la NB-SABS, como son: responsabilidad, transparencia, integridad, justicia, verdad y respeto a las personas, contenidas en los arts. 7 a 14 de dicha Norma y el respeto a los derechos fundamentales del administrado, debido a que ese procedimiento de la resolución de contrato, al ser una manifestación de la voluntad ya sea de la administración o del administrado, producirá efectos jurídicos respecto del otro; debiendo sujetarse al orden jurídico y al respeto de las garantías y derechos instituidos en nuestra Norma Suprema.
En ese contexto e ingresando al análisis de lo reconvenido, sobre el pago de las multas, por efecto de la Resolución del Contrato por incumplimiento del Consultor, es preciso señalar que, conforme a lo establecido en la cláusula referida sobre la morosidad y penalidades se tiene que ejecutar el procedimiento que las partes establecieron, dado que no existe documental que demuestre la conciliación efectiva de los saldos deudores ni acreedores. Es preciso considerar que la Resolución efectiva y legal del contrato fue por causas atribuibles a la Entidad, tema debatido y resuelto en el acápite anterior, en este contexto la acumulación de multas no es una de las causales que dio lugar a la terminación de la relación contractual, por lo que corresponde declarar improbada esta pretensión del demandado reconvencionista.
Asimismo, el FPS expone en su contestación a la demanda una liquidación que, según su argumento, provendría del proceso de conciliación de saldos; sin embargo, a más de exponer un cuadro con importes presuntamente adeudados por la empresa contratista, por concepto de multas y pagos de planillas, no ha demostrado en el transcurso del proceso el origen o procedencia de dichos importes, pues no explica ni prueba por qué correspondería la supuesta devolución del pago por las Planillas de Avance 1, 2 y 3, menos aún ha aportado prueba que permita conocer cómo se determinó el porcentaje de avance de ejecución de obra, para poder acreditar sus pretensiones.
Consiguientemente, la determinación del porcentaje de ejecución de la obra, así como las multas acumuladas hasta la resolución de contrato y la compensación con los importes desembolsados a la empresa contratista deberá dilucidarse en fase de conciliación de saldos entre las partes, a realizarse bajo los parámetros establecidos en la cláusula Vigésima Primera 21.2.3 del Contrato Administrativo, considerando que la empresa contratista fue quien procedió con la Resolución de Contrato por causales atribuibles a la entidad contratante.
POR TANTO: La Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, en ejercicio de la atribución contenida en los arts. 2.2) y 4 de la Ley 620 de 29 de diciembre de 2014 y la Disposición Final Tercera de la Ley 439 de 19 de noviembre de 2013, falla en única instancia declarando: 1.aPROBADA la demanda contenciosa presentada por la ASOCIACION ACCIDENTAL L&V; en consecuencia, se dispone: a) Declarar la validez y legalidad de la Resolución de Contrato Nº FPS/GDSC/CON Nº 0016/2022 de 15 de julio, efectuada por la ASOCIACION ACCIDENTAL L&V, por cuestiones imputables a la entidad contratante b) No corresponde establecer daños y perjuicios por lo señalado y fundamentado en la presente Sentencia; 2. IMPROBADA la demanda reconvencional interpuesta por el Fondo Nacional de Inversión Productiva y Social – FPS.
Sin costos, en aplicación de los arts. 39 de la Ley 1178 de 20 de julio de 1990 y 52 del Decreto Supremo 23215 de 22 de julio de 1992.
Regístrese, comuníquese y cúmplase.