ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD 38/2021. COMISIÓN NACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. 7 DE JUNIO DE 2022. PONENTE: YASMÍN ESQUIVEL MOSSA. SECRETARIO: SALVADOR ANDRÉS GONZÁLEZ BÁRCENA.

"Decreto por el que se expide la Ley para la Atención, Visibilización e Inclusión Social de las Personas con la Condición del Espectro Autista de la Ciudad de México, publicado en la Gaceta Oficial de esa entidad el 14 de enero de 2021."

2. SEGUNDO.—Preceptos constitucionales y convencionales que se estiman violados. La Comisión accionante considera que las normas que impugna son contrarias a los artículos 1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 4.3 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y V de la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad.

3. TERCERO.—Conceptos de invalidez. La promovente de esta acción hace valer, en síntesis, lo siguiente:

• El decreto impugnado infringe el derecho a la consulta estrecha y colaboración activa de las personas con discapacidad reconocido en el artículo 4.3 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, que establece como obligación general de los Estados el celebrar consultas a las personas con discapacidad y a las organizaciones que las representan en la elaboración de legislación, políticas públicas y otros procesos de adopción de decisiones sobre cuestiones relacionadas con ese sector, las cuales deberán ser previas, públicas, abiertas, regulares, estrechas, con participación preferentemente directa de las personas con esta condición, accesibles, informadas, significativas y con participación efectiva y transparente.

• El decreto impugnado se relaciona de forma directa con ese sector, ya que tiene por objeto reconocer, promover y asegurar de manera progresiva el ejercicio efectivo e igualitario de los derechos de las personas que viven con la condición del espectro autista, sin embargo, del análisis del proceso legislativo que le dio origen, se advierte que no se llevó a cabo una consulta que cumpliera con los parámetros referidos.

• La obligación de consultar a las personas con discapacidad emana del artículo 4.3 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, que surge en un contexto en el que las personas con discapacidad son un sector de la sociedad históricamente excluido y marginado, siendo objeto de múltiples discriminaciones, lo cual las ha colocado en una situación susceptible de ser vulneradas, en detrimento del ejercicio pleno de sus derechos fundamentales.

• El Estado Mexicano fue uno de los primeros países en ratificar y comprometerse con el cumplimiento de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo facultativo, que entraron en vigor el tres de mayo de dos mil ocho, adquiriendo el compromiso de adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole para hacer efectivos los derechos humanos de las personas con discapacidad reconocidos en la Convención, como el derecho a ser consultados en la elaboración y aplicación de la legislación y políticas que les impacten, reflejando la importancia de una participación activa de las personas con discapacidad para la defensa y reconocimiento de sus propios derechos, lo que materializa su plena intervención e inclusión en las medidas que les atañen, lo cual se advierte del inciso o) del preámbulo de la Convención.

• El Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad emitió la Observación General setecientos doce, en la que señaló el alcance del artículo 4 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, indicando que los Estados deben considerar a las consultas y la integración de las personas con discapacidad como medida obligatoria antes de aprobar leyes, reglamentos y políticas, normas de carácter general o de otra índole, siempre y cuando sean cuestiones relativas a la discapacidad; asimismo, estableció lo que debe entenderse con la expresión "cuestiones relacionadas con las personas con discapacidad" contemplada en el mismo numeral 4.3 de la Convención aludida, dándole la interpretación más amplia, en el sentido de que abarca toda la gama de medidas legislativas, administrativas y de otra índole que pueda afectar de forma directa o indirecta a las personas con discapacidad.

• En relación con lo que debe entenderse por "organizaciones que representan a las personas con discapacidad" el Comité considera que sólo pueden ser aquellas dirigidas, administradas y gobernadas por personas con discapacidad y la mayoría de sus miembros han de ser personas con esta condición, por lo que los Estados deben contactar, consultar y colaborar oportunamente con las organizaciones de personas con discapacidad, por lo que deben dar acceso a toda la información pertinente, mediante formatos digitales accesibles y ajustes razonables cuando se requiera, como la interpretación de lengua de señas, textos en lectura fácil y lenguaje claro; incluyendo a niños y niñas con discapacidad de forma sistemática en la elaboración y aplicación de la legislación y políticas, a través de las organizaciones de niños con discapacidad o que los apoyan.

• El Comité ha establecido que los Estados deben garantizar la consulta estrecha y la integración de las organizaciones de personas con discapacidad que las representen, incluidas mujeres, personas adultas mayores, niñas y niños, personas que requieren un nivel elevado de apoyo, migrantes, refugiados, solicitantes de asilo, desplazados internos, apátridas, personas con deficiencia psicosocial real o percibida, personas con discapacidad intelectual, personas neurodiversas, con diversidades funcionales visuales, auditivas y personas que viven con el VIH/sida.

• Los Estados deben contactar, consultar y colaborar sistemática y abiertamente, de forma sustantiva y oportuna, con las organizaciones de personas con discapacidad. Ello requiere acceso a toda la información pertinente, incluidos los sitios web de los órganos públicos, mediante formatos accesibles y ajustes razonables cuando se requiera. Así, las consultas abiertas dan a las personas con discapacidad acceso a todos los espacios de adopción de decisiones en el ámbito público en igualdad de condiciones con las demás.

• Los lineamientos que deben cumplirse en relación con las consultas en materia de discapacidad son: a) Acceso a toda la información pertinente en formatos accesibles, b) Acceso a todos los espacios de adopción de decisiones en el ámbito público en igualdad de condiciones con las demás, c) Considerar, con la debida atención y prioridad, las opiniones y perspectivas de las organizaciones de personas con discapacidad; y, d) Deber de informar de los resultados de esos procesos, proporcionando una explicación clara, en un formato comprensible, de las conclusiones, las consideraciones y los razonamientos de las decisiones sobre el modo en que se tuvieron en cuenta sus opiniones y por qué.

• En la acción de inconstitucionalidad 68/2018, se estableció que la razón que subyace a esta exigencia consiste en superar un modelo rehabilitador de la discapacidad, donde las personas con estas condiciones son sujetos pasivos a la ayuda que se les brinda, favoreciendo un "modelo social' en el que la causa de la discapacidad es el contexto, es decir, las deficiencias de la sociedad en la que estas personas se encuentran para generar servicios adecuados una vez consideradas las necesidades particulares de las personas con esta condición. Dicho de otro modo, la ausencia de una consulta en cuestiones relacionadas con las personas con discapacidad significaría no considerarlas en la definición de sus propias necesidades volviendo de alguna manera a un modelo rehabilitador o asistencialista.

• El derecho a la consulta de las personas con discapacidad está estrechamente relacionado con los principios generales de autonomía e independencia que rigen la Convención, su derecho de igualdad ante la ley y su derecho a la participación.

• El derecho a la consulta de las personas con discapacidad en la elaboración de legislación y políticas públicas nacionales es un requisito ineludible para asegurar la pertinencia y calidad de todas las acciones encaminadas a asegurar el pleno goce de los derechos de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones con los demás y asegura que las medidas dirigidas a ellas respondan a sus necesidades reales.

• Si bien no existe regulación específica relacionada con el procedimiento, o bien algún manual sobre la forma en que deben llevarse a cabo las consultas a las personas con discapacidad, de una interpretación armónica de los dispositivos internacionales de la materia, así como del trabajo jurisprudencial de esta Suprema Corte, se desprende que los estándares mínimos es que deben ser previas, públicas, accesibles y adecuadas.

• En la acción de inconstitucionalidad 101/2016 se determinó que existe una obligación de consulta, en términos del artículo 4, numeral 3, de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de consultar a las personas con discapacidad en todas aquellas cuestiones que les atañen; en la acción de inconstitucionalidad 68/2018, se reiteró la obligación de realizar consultas tratándose de personas con discapacidad, sin embargo, establecía dos parámetros respecto de los cuales no fue posible arribar a un consenso: los casos en que se actualiza la obligación de realizar una consulta previa a personas con discapacidad y las características que deben revestir estas consultas.

• En la acción de inconstitucionalidad 41/2018 y su acumulada 42/2018, se declaró la invalidez total de la Ley para la Atención Integral de las Personas con Síndrome de Down de la Ciudad de México, al considerar que se vulneró el derecho a la consulta de las personas con discapacidad, precisando que la consulta debe ser:

- Previa, pública, abierta y regular, para lo cual es necesario que el órgano legislativo establezca reglas, plazos razonables y procedimientos en una convocatoria, en la que se informe de manera amplia, accesible y por distintos medios la manera en que las personas con discapacidad y las organizaciones que las representan podrán participar tanto en el proyecto de iniciativa como en el proceso legislativo, dentro del cual se debe garantizar su participación, de manera previa al dictamen y ante el Pleno del órgano deliberativo, durante la discusión, por lo cual deben especificarse en las convocatorias los momentos de participación.

- Estrecha y con participación preferentemente directa de las personas con discapacidad, para lo cual las personas con discapacidad no deben ser obligatoriamente representadas, sino que se debe garantizar que cuenten con la asesoría necesaria para participar sin que se sustituya su voluntad, que puedan hacerlo tanto de forma individual, como por conducto de las organizaciones de personas con discapacidad, además de que también se tome en cuenta a las niñas y niños que forman parte de este grupo, así como a las organizaciones que representan a las personas con esta condición.

- Accesible, esto es, la convocatoria se debe realizar con lenguaje comprensible, en formato de lectura fácil y lenguaje claro, así como adaptada para ser entendible de acuerdo con las necesidades por el tipo de discapacidad, por distintos medios, incluidos los sitios web de los órganos legislativos, mediante formatos digitales accesibles y ajustes razonables cuando se requiera, como, por ejemplo, los macrotipos, la interpretación en lengua de señas, el braille y la comunicación táctil. Además de que las instalaciones de los órganos parlamentarios también deben ser accesibles a las personas con discapacidad. Asimismo, la iniciativa, los dictámenes y debates ante el Pleno del Congreso se deben realizar con este mismo formato, a efecto de que se posibilite que las personas con discapacidad comprendan el contenido de la iniciativa y se tome en cuenta su opinión, dando la posibilidad de proponer cambios tanto a ésta como durante el proceso legislativo y, por último, debe garantizarse en el decreto por el que se publique el ordenamiento jurídico en el órgano de difusión estatal.

- Informada, ya que se debe informar de manera amplia y precisa sobre la naturaleza y consecuencias de la decisión que se pretende tomar.

- Significativa, lo que implica debatir y analizar, en los distintos momentos del proceso legislativo, las conclusiones obtenidas de la participación de las personas con discapacidad y los organismos que las representan.

- Participación efectiva, que se colma cuando abona a la participación eficaz de las personas con discapacidad, las organizaciones y autoridades que las representan, en donde realmente se tome en cuenta su opinión y se analice, con el propósito de que no se reduzca su intervención a hacerlos partícipes de una mera exposición, sino que enriquezcan con su visión la manera en que el Estado puede hacer real la eliminación de barreras sociales para lograr su pleno desarrollo en las mejores condiciones, principalmente porque son quienes se enfrentan y pueden hacer notar las barreras sociales con las que se encuentran, a efecto de que se puedan diseñar mejores políticas para garantizar el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales en igualdad de condiciones, no obstante el estado físico, psicológico o intelectual que presenten en razón de su discapacidad, así como por su género, minoría de edad, y con una cosmovisión amplia de las condiciones y dificultades sociales, como las condiciones de pobreza, de vivienda, salud, educación, laborales, entre otras.

- Transparente, ya que es elemental garantizar la transparencia en la información que generen los órganos estatales, la que aporten las personas con discapacidad y las organizaciones que las representan, así como del análisis y debate de sus aportaciones.

- La consulta es oponible a todo órgano del Estado Mexicano que intervenga en la creación, reforma, o derogación de normas generales que incidan directamente en las personas con discapacidad.

• La consulta a las personas con discapacidad constituye un requisito procedimental de rango constitucional, por lo que su omisión constituye un vicio formal con carácter invalidante del procedimiento parlamentario y, consecuentemente, del producto legislativo.

• El decreto impugnado está dirigido a un sector específico de las personas con discapacidad: quienes viven con la condición del espectro autista, por lo que es innegable que, para ser considerado constitucionalmente válido, amerita un ejercicio consultivo del grupo social interesado, de conformidad con los estándares en la materia.