INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR. SU CONFIGURACIÓN COMO CONCEPTO JURÍDICO INDETERMINADO Y CRITERIOS PARA SU APLICACIÓN A CASOS CONCRETOS.

En primer término, debe señalarse que ésta no es la primera ocasión en la que la Suprema Corte de Justicia de la Nación se enfrenta al estudio de una norma que otorga preferencia a la madre para designarla como la persona que se encargará de la guarda y custodia de unos menores.

En efecto, al resolver el amparo directo en revisión 1573/2011(74) y el amparo directo en revisión 2159/2012,(75) esta Primera Sala desarrolló una doctrina en torno a la interpretación de las normas que versen sobre la guarda y custodia a la luz del interés superior del menor contenido en el artículo 4o. constitucional.

Así, esta Suprema Corte ha ido modificando la interpretación de este tipo de normas relativas a la guarda y custodia, tal como se indica a continuación:

En una primera fase, que es posible ubicar entre la Séptima y la Octava Épocas del Semanario Judicial de la Federación, la entonces Tercera Sala de la Suprema Corte sostuvo de manera reiterada la existencia de un "interés social en que los menores estén en poder de su madre hasta la edad que fije el Código Civil aplicable, porque es quien se encuentra más capacitada para atenderlos con eficacia, esmero y cuidado necesarios, de tal suerte que si no se está en los casos de excepción que marca la ley para que deba ser separado el menor de edad del cuidado de la madre, éste no podrá pasar a la custodia del padre que así lo solicite."(76)

Bajo la misma lógica, la entonces Sala Auxiliar señaló que en relación con los menores: "existe la imperiosa necesidad de que sean atendidos precisamente por su madre, a quien por haberles dado el ser, se le considera la más apta para prodigarles las atenciones y cuidados necesarios para su correcto desenvolvimiento físico y espiritual."(77)

Sin embargo, en la Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, esta línea jurisprudencial se interrumpió en virtud de la resolución del amparo directo en revisión 1529/2003,(78) en la cual, esta Primera Sala sostuvo que, con apoyo en lo dispuesto en la Convención de los Derechos del Niño, así como por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, era posible afirmar que, no obstante la constitucionalidad de las disposiciones legales que privilegian que los menores permanezcan con su madre mientras sean pequeños, el juzgador está en posibilidad de determinar que, en aras al interés superior del menor, éstos queden bajo la guarda y custodia del padre.(79)

Continuando la anterior línea argumentativa, en la sentencia del amparo directo en revisión 745/2009,(80) esta Primera Sala de la Suprema Corte sostuvo enfáticamente que, en caso de que un menor deba ser separado de alguno de sus padres, el interés superior del menor no establece un principio fundamental que privilegie su permanencia, en principio, con la madre.(81)

Así, en un primer momento, la justificación de las normas civiles que otorgaban preferencia a la madre en la guarda y custodia de los menores se fundamentaba en una idea preconcebida, bajo la cual, la mujer gozaba de una específica aptitud para cuidar a los hijos.(82) Esta justificación era acorde con una visión que establecía una clara división de los roles atribuidos al hombre y a la mujer. El género resultaba un factor determinante en el reparto de funciones y actividades, lo que conllevaba a un claro dominio social del hombre sobre la mujer, la cual se concebía únicamente como madre y ama de casa que debía permanecer en el hogar y velar por el cuidado y bienestar de los hijos.

Tal idea resulta inadmisible a juicio de esta Primera Sala y, por tanto, resulta incompatible con un ordenamiento jurídico como el nuestro; en el cual, el principio de igualdad entre hombres y mujeres es uno de los pilares fundamentales del sistema democrático.

La tendencia clara, en estos tiempos, marca el rumbo hacia una familia en la que sus miembros fundadores gozan de los mismos derechos y en cuyo seno y funcionamiento han de participar y cooperar, a fin de realizar las tareas de la casa y el cuidado de los hijos. La mujer ha dejado de ser reducida al mero papel de ama de casa y, por el contrario, ejerce en plenitud, con libertad e independencia, la configuración de su vida y su papel en la familia.

De ahí que esta Primera Sala también se haya separado de aquellas justificaciones basadas en que la presunción de ser la madre la más apta y capacitada encuentra "sustento en la realidad social y en las costumbres imperantes dentro del núcleo social nacional."(83)

Actualmente, es un hecho notorio que el funcionamiento interno de las familias, en cuanto a distribución de roles entre el padre y la madre, ha evolucionado hacia una mayor participación del padre en la tarea del cuidado de los menores, convirtiéndose en una figura presente que ha asumido la función cuidadora. Dicha evolución no se ha generalizado en todas las familias, pero sí puede evidenciarse en muchas de ellas, y dicha dinámica debe tener reflejo en la decisión que se adopte sobre la guarda y custodia de los hijos menores.

En clara contraposición con el pasado, en el que el reparto de las tareas de la casa, incluido el cuidado de los hijos, venía impuesto por la tradición como algo dado, actualmente, el reparto de las funciones familiares es objeto de discusión, negociación y pacto entre los cónyuges. Si se respeta el marco de la necesaria e insustituible libertad y autonomía de las partes -los miembros de la pareja-, cualquier reparto resulta perfectamente válido, eficaz y merecedor de protección. En cualquier caso, lo relevante es que no existe una sola realidad en la que la mujer tenga como función única y primordial, el cuidado de los menores.

De tales consideraciones emanó la tesis aislada XCV/2012 (10a.) de esta Primera Sala, de rubro: "PRINCIPIO DE IGUALDAD ENTRE HOMBRES Y MUJERES. EL OTORGAMIENTO DE LA GUARDA Y CUSTODIA DE UN MENOR DE EDAD NO DEBE ESTAR BASADO EN PREJUICIOS DE GÉNERO."(84)

b) El interés superior del menor como límite y punto de referencia de la institución de guarda y custodia.

En relación al papel del interés superior del menor dentro de los juicios en los que se debate su guarda y custodia por sus progenitores, esta Primera Sala ha enfatizado que el interés superior del menor, previsto en el artículo 4o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, como criterio ordenador, ha de guiar cualquier decisión sobre guarda y custodia. Dicho criterio se encuentra contenido en la tesis aislada CLXIII/2011 de esta Primera Sala, de rubro: "INTERÉS SUPERIOR DE LOS MENORES Y ATRIBUCIÓN DE LA GUARDA Y CUSTODIA."(85)

Actualmente, resulta un lugar común señalar que la configuración del interés superior del menor como concepto jurídico indeterminado, dificulta notablemente su aplicación en el foro judicial. Lo cual, hace necesario la generación de criterios para averiguar -racionalmente-, en qué consiste el interés del menor y lograr su determinación en los casos correspondientes.

Así, es posible señalar que todo concepto indeterminado cabe estructurarlo en varias zonas.(86) Una primera zona de certeza positiva, que contiene el presupuesto necesario o la condición inicial mínima (p. ej., la protección de la afectividad del menor). Una segunda zona de certeza negativa, a partir de la cual nos hallamos fuera del concepto indeterminado (p. ej., imaginemos la concesión de la custodia compartida o exclusiva con una persona causante de malos tratos. Es evidente que tal concesión es contraria al interés superior del menor). En tercer y último lugar, la denominada zona intermedia, más amplia por su ambigüedad e incertidumbre, donde cabe tomar varias decisiones (p. ej., elegir el régimen de convivencia: custodia compartida o exclusiva).

En la zona intermedia, para determinar cuál es el interés del menor -y obtener un juicio de valor-, es necesario precisar los hechos y las circunstancias que lo envuelven. En esta zona, podemos observar cómo el interés del menor no es siempre el mismo, ni siquiera con carácter general para todos los hijos, varía en función de las circunstancias personales y familiares. Además, dicha zona se amplía cuando pasamos -en la indeterminación del concepto- del plano jurídico al cultural.

El derecho positivo no puede precisar con exactitud los límites del interés superior del menor para cada supuesto de hecho que se llegue a plantear ante los tribunales. Por ello, son éstos quienes han de determinarlo moviéndose en la zona intermedia, haciendo uso de valores o criterios racionales.

En este sentido, es posible señalar como criterios relevantes para la determinación en concreto del interés del menor, en los casos en que esté de por medio la situación familiar de un menor, los siguientes: a) se debe proveer, por el medio más idóneo, a las necesidades materiales básicas o vitales del menor, y a las de tipo espiritual, afectivas y educacionales; b) se deberá atender a los deseos, sentimientos y opiniones del menor, siempre que sean compatibles con lo anterior e interpretados de acuerdo con su personal madurez o discernimiento; y, c) se debe mantener, si es posible, el statu quo material y espiritual del menor y atender a la incidencia que toda alteración del mismo pueda tener en su personalidad y para su futuro.(87)

Asimismo, es necesario advertir que para valorar el interés del menor, muchas veces se impone un estudio comparativo y, en ocasiones, beligerante entre varios intereses en conflicto, por lo que el Juez tendrá que examinar, minuciosamente, las circunstancias específicas de cada caso para poder llegar a una solución estable, justa y equitativa, especialmente para el menor, cuyos intereses deben primar frente a los demás que puedan entrar en juego, procurando la concordancia e interpretación de las normas jurídicas en la línea de favorecer al menor, principio consagrado en el artículo 4o. constitucional.

De los anteriores argumentos emanó la tesis aislada LXVII/2013 (10a.) de esta Primera Sala, cuyo rubro es: "INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR. SU CONFIGURACIÓN COMO CONCEPTO JURÍDICO INDETERMINADO Y CRITERIOS PARA SU APLICACIÓN A CASOS CONCRETOS."(88)

Por todo lo anterior, esta Primera Sala advirtió que el interés del menor constituye el límite y punto de referencia último de la institución de la guarda y custodia, así como de su propia operatividad y eficacia. En esta lógica, a la hora de decidir la forma de atribución a los progenitores de la guarda y custodia, hay que tener en cuenta que la regulación de cuantos deberes y facultades configuran la misma siempre está pensada y orientada en beneficio de los hijos, finalidad que es común para el conjunto de las relaciones paterno-filiales, y este criterio proteccionista se refleja también en las medidas judiciales que han de adoptarse en relación con el cuidado y educación de los hijos.

En definitiva, todas las medidas sobre el cuidado y educación de los hijos deben ser adoptadas teniendo en cuenta el interés de éstos, no el de los padres, pues no son las condiciones psicológicas o afectivas de los progenitores las que determinan las medidas a adoptarse, sino exclusivamente el bien de los hijos. Este criterio vincula tanto a los órganos jurisdiccionales como al resto de los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos; de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a la edad de los menores, para ir construyendo progresivamente el control acerca de su situación personal y proyección de futuro, evitando siempre que el menor pueda ser manipulado, buscando, por el contrario, su formación integral y su integración familiar y social.