INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR. SU CONFIGURACIÓN COMO CONCEPTO JURÍDICO INDETERMINADO Y CRITERIOS PARA SU APLICACIÓN A CASOS CONCRETOS.

La capacidad de cada progenitor, o de la persona tomada en consideración, para satisfacer las necesidades del menor.

d) El rango de actuación a disposición del tribunal. Este factor es la expresión de la "regla de la mínima intervención judicial", prevista en la Children's Law Act, e implica que los tribunales no deben intervenir si con ello pueden crear otros conflictos de mayor calado.

Véase al respecto, Boele-Woelki, Bratt y Curry-Summer, European Family Law in action, Vol. III, Parental Responsibilities, Antwerp-Oxford, 2005, Question 35; Adel Azer, Modalities of the best interests principle in education, en The best interests of the Child, Oxford, Clarendon Press, 1994, página 225 y ss; y Maidment. S., Child custody and divorce, Londres, Croom Helm, 1984.

88. Publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro XVII, Tomo 1, febrero de 2013, página 824.

89. Además de alguna obra clásica, como la del alemán Erich Fromm (El arte de amar, Barcelona, 2007, páginas 46-47), destacan en esta materia los estudios del austriaco René Spitz (El primer año de vida del niño, Buenos Aires, 1980) (No and yes: on the genesis of human communication. New York, International Universities Press, 1957) y del inglés Donald W. Winnicott (La familia y el desarrollo del individuo, 5a. Ed., Buenos Aires, 2006, páginas 15, 17-19, 29 y 31-33) (The Child and the Outside World, London, Tavistock, 1957). En estos autores es importante detenernos, ya que representan la máxima referencia en los estudios de la relación madre-hijo en la primera etapa de la vida de un niño. René Spitz fue uno de los primeros que observó la importancia que tenía la ausencia materna en el futuro desarrollo del bebé. Habló del "hospitalismo" como el término que describe el efecto de la separación precoz de la madre por un ingreso hospitalario y la depresión anaclíctica o depresión por dependencia que aparecía en los bebés y les podía llevar en algunos casos a la muerte. Splitz y Winnicott, estudian los organizadores alrededor de los cuales se desarrollaba el niño. Uno de ellos, "el miedo al extraño", que se producía alrededor del octavo mes de vida y confirmaba que el bebé tenía ya una representación permanente y diferenciada de su madre. La presencia del extraño equivalía a la ausencia de la madre y el bebé desplazaba sus primeras angustias de separación sobre esa persona extraña. Todas estas primeras observaciones ayudaron a comprender la importancia que tienen los cuidados maternales en la primera etapa de vida de un niño. En esta misma línea, John Bowlby (A Secure Base: Parent-Child Attachment and Healthy Human Development. Tavistock Professional Book. London: Routledge, 1988) tomó en cuenta los trabajos de los etólogos y el comportamiento animal sobre la impronta y propuso la llamada teoría del apego, según la cual la naturaleza de los vínculos entre el bebé y la madre es la expresión del apego generalizado y ello protege al niño. El bebé es el ser más desvalido de las especies, al nacer no puede seguir a la madre ni agarrarse a ella. Por tanto, la madre debe interpretar las señales que le da el pequeño. El intercambio es bilateral y proviene de uno o de otro de ellos. No se trata de los cuidados que da la madre, sino que es una relación de intercambios. Ella propicia afectos armonizados y sincronizados que se expresan a través de la mímica, del diálogo tónico y de las vocalizaciones. En esta teoría del apego destaca Bowlby, en primer término, el estatuto primario de los vínculos importantes en el plano afectivo entre los individuos y, en segundo lugar, la poderosa influencia en el desarrollo de un niño de la manera en la que sea tratado por los padres y, especialmente, por la figura materna. Durante el primer año de vida, el niño manifiesta una serie de reacciones constitutivas de eso que más tarde será un comportamiento de apego, pero el esquema organizado de este comportamiento no se desarrolla antes de la segunda mitad del primer año. D. Winnicott, hace hincapié en la influencia del ambiente sobre el desarrollo psíquico del ser humano. El entorno, representado al principio por la madre o un sustituto, es el que permitirá o entorpecerá el libre despliegue de los procesos madurativos. Divide los dos primeros periodos de vida de la siguiente manera: Periodo inicial (desde el nacimiento a los seis meses). En este tiempo el niño se encuentra en un estado de dependencia absoluta respecto al entorno, es decir, de la madre. El segundo periodo (de los seis meses a los dos años) es un estado de dependencia relativa. En el primer periodo hay unas necesidades de orden corporal ligadas al desarrollo psíquico del yo. La adaptación de la madre a estas necesidades del bebé se concreta en tres funciones maternas: 1. La presentación del objeto: comida representada por el pecho o el biberón. 2. Holding o mantenimiento: rutina en forma de secuencias repetitivas de los cuidados cotidianos. El bebé encuentra puntos de referencia simples y estables con los que lleva a buen término el trabajo de integración en el tiempo y en el espacio. Es importante la manera de llevarle y protegerle teniendo en cuenta su sensibilidad. 3. Handling: es la manipulación del bebé en la prestación de cuidados. Es necesario para su bienestar físico que lo experimenta poco a poco en su cuerpo y va realizando la unión entre su vida psíquica y física. Esta unión es lo que Winnicott llama personalización. Otro concepto de este autor es el de madre suficientemente buena. Es aquella que durante los primeros días de la vida de su hijo se identifica estrechamente con éste, adaptándose a sus necesidades. Es lo bastante buena para que el niño pueda acomodarse a ella sin daño para su salud psíquica. Permite que el bebé desarrolle una vida psíquica y física apoyada en sus tendencias innatas. Esto le puede proporcionar un sentimiento de continuidad de existir, que es signo del surgimiento de un verdadero sí mismo. La madre insuficientemente buena es aquella que globalmente no tiene capacidad para identificarse con las necesidades del bebé. Es una madre imprevisible, pasa de una adaptación perfecta a una defectuosa, pasa de la injerencia a la negligencia. Esto se da especialmente cuando son varias las personas que cuidan al bebé. Durante el periodo de dependencia absoluta los defectos de adaptación provocan carencias en la satisfacción de las necesidades y entorpecen el despliegue de la vida. Cuando la madre no cumple su función de sostén del yo, lo que surge es una angustia portadora de amenazas de fragmentación, falta de relación con el propio cuerpo, etcétera. Esto, según Winnicott, sería la esencia de las angustias psicóticas. Los resultados de estas investigaciones han sido aceptadas y desarrolladas por buena parte de los expertos en esta materia. Así, podemos encontrar referencias claras a esta cuestión en: Ainsworth, M., Witting, B. (1969) Attachment and exploratory behavior of 1-years-old in a strange situation. In B.M. Foss (Ed.), Determinants of infant behavior (vol. 4). New York: Wiley; Baral, R., Waterman, J., Martin, H. (1981) The social cognitive development of abused children. Journal of Consulting and Clinical Psychology. Vol. 49 (4): 508-516; Bowlby, J. (1976). El vínculo efectivo. Ed. Paidos. Barcelona; Cohran, M.; Brassard, J.A. (1979) Child development and personal social networks. Child Development. Vol. 50: 601-616; Cohn, D.A. (1990). Child-mother attachment of six-year-olds and social competence al school. Child Development. Vol. 61: 152-162, Crowell, J.A.; Feldman, S.S. (1988) Mothers Internal Models of Relationships and Children's Behavioral and Developmental Status: A study of Mother-Child Interaction. Child Development. Vol. 59 (5): 1273-1285; Matas, L., Arend, R., Sroufe, L.A. (1978) Continuity of adaptation in the second year: The relationship between quality of attachement and later competence. Child Development. Vol. 49: 547-556; Redford, M.T., Barbero, G., Morris, M. (1963) Malidentification of mother-baby-father relationships expressed in infant failure to thrive. Child Welfare. Vol. 42: 13-18; Slade, A. (1987) The quality of attachment and early symbolic play. Developmental Psychology. Vol. 23: 78-85. En lengua castellana destaca el trabajo de Pilar García-Calvo Guerrero (Concepciones acerca de la relación madre-hijo en niños maltratados: modelos de representación, Tesis doctoral, Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 1994), en el cual señala, al concluir su investigación, que se puede encontrar en los niños abandonados una menor efectividad en la interacción con la madre, no sólo en cuanto a las motivaciones atribuidas a los actos, sino también en cuanto a las respuestas esperadas ante los mismos, y una mayor benevolencia en los juicios acerca de los actos injustos de la misma. Sin embargo, el análisis conjunto de todas las variables tenidas en cuenta en su investigación muestran que ciertos factores ambientales y la edad tienen un efecto positivo en las representaciones mentales de los niños abandonados. En este sentido, encontramos que el hecho de haber salido del contexto de maltrato junto con la mayor madurez cognitiva y efectiva de los niños de "9-11" años hace que desaparezcan (o tiendan a desaparecer en algunos casos) las diferencias entre los grupos de niños abandonados y el grupo de referencia. Asimismo, García-Calvo señala que el hecho de que exista una figura estable, en el caso del grupo abandonados, favorece que, incluso en el grupo de niños más pequeños, el elemento efectivo esté presente en la relación con la madre. Parece, por tanto, que si bien el factor de vivir en un ambiente de no-maltrato tiene un claro efecto positivo en todos los niños, y principalmente en los mayores, también parece claro que el hecho de que exista la presencia de una figura materna estable favorece, aún más, la "normalización efectiva" de estos niños, incluso de los más pequeños. Por último, es de destacar, en México, el trabajo de la psicóloga María Antonieta Covarrubias Terán, Autoregulación afectiva en la relación madre-hijo. Una perspectiva histórico cultural, en Psicología y Ciencia Social, año/vol. 8, número 1, Universidad Nacional Autónoma de México, México, páginas 43 a 59, 2006.

90. El artículo 16 de dicho instrumento internacional señala: "Todo niño sea cual fuere su filiación tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. Todo niño tiene el derecho a crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres; salvo circunstancias excepcionales, reconocidas judicialmente, el niño de corta edad no debe ser separado de su madre. Todo niño tiene derecho a la educación gratuita y obligatoria, al menos en su fase elemental, y a continuar su formación en niveles más elevados del sistema educativo."

91. Véase al respecto, Donald W. Winnicott, La familia y el desarrollo del individuo, op. cit., páginas 15, 17 a 19, 29 y 31 a 33.

92. Publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro VIII, Tomo 1, mayo de 2012, página 1095.

93. De tales consideraciones emanó la tesis aislada XCVIII/2012 (10a.) de esta Primera Sala, cuyo rubro es: "GUARDA Y CUSTODIA DE LOS MENORES DE EDAD. ELEMENTOS A LOS QUE HA DE ATENDER EL JUEZ AL MOMENTO DE MOTIVAR SU DECISIÓN.". Publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro VIII, Tomo 1, mayo de 2012, página 1097.

94. Tesis publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro VIII, Tomo 1, mayo de 2012, página 1097.

95. Publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro XX, Tomo 1, marzo de 2013, página 539.