AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 3699/2022. 1 DE FEBRERO DE 2023. CINCO VOTOS DE LOS MINISTROS ARTURO ZALDÍVAR LELO DE LARREA, JUAN LUIS GONZÁLEZ ALCÁNTARA CARRANCÁ, ALFREDO GUTIÉRREZ ORTIZ MENA Y JORGE MARIO PARDO REBOLLEDO, Y LA MINISTRA ANA MARGARITA RÍ

13. Esta Suprema Corte considera que el asunto reúne los requisitos necesarios de procedencia y, por tanto, amerita un estudio de fondo. Para ello, resulta necesario tener en cuenta los argumentos medulares de la demanda de amparo, las consideraciones de la sentencia recurrida y los agravios hechos valer, origen de esta revisión.

14. Conceptos de violación. En la demanda de amparo la quejosa expresó, en esencia, los siguientes conceptos de violación:

a) Señaló que en el acto reclamado se transgredieron sus garantías contenidas en los artículos 1o., 14, 16, 17, último párrafo y 73, fracción X, de la Constitución.

b) La sentencia de segunda instancia no tiene una debida motivación y fundamentación, ya que la autoridad responsable no realizó un estudio de fondo. Indicó que la autoridad responsable se limitó a enumerar las pruebas que obran en la causa penal y a realizar una transcripción de las declaraciones y del restante material probatorio sin hacer una valoración integral, completa y razonada de todos los medios de convicción. Por tanto, la sola transcripción de las pruebas no satisface las exigencias de motivación y fundamentación.

c) Manifestó que los denunciantes omitieron declarar en su denuncia que su hijo ********** es integrante del consejo de vigilancia de la institución de ahorro denominada **********. Por tanto, no es posible que los denunciantes, a pesar de que sabían de una problemática en la caja y teniendo conocimiento del acta de asamblea, no le hayan requerido el pago a su hijo, quien era secretario del consejo de vigilancia y fungió como gerente general.

d) Señaló que se le debe restar valor al requerimiento notarial, ya que el fedatario dio fe en un domicilio distinto del que se puede apreciar de la diligencia de inspección ocular. También, indicó que hay contradicciones entre la comparecencia de ********** y la declaración del señor ********** y sus atestados de cargo. Indicó que se favoreció a ********** en el juicio y que el Ministerio Público incurrió en irregularidades y con acuerdos favorables a nombre de **********, aceptando una firma diversa a la que se acreditaba como denunciante.

e) Refirió que no todas las pruebas que obran en la causa pueden tener valor probatorio porque son contrarias a derecho. Incluso, en algunas se les dio intervención a personas ajenas a juicio. Todas las pruebas no guardan armonía y se valoraron incorrectamente.

f) Indicó que ********** y ********** realizaron una declaración oscura y contraria a derecho. Señaló que ********** es amigo de ********** y a pesar de que refirió con exactitud fechas, horas, lugares, lo cierto es que no refirió que el hermano de su amigo es socio y es gerente dentro de la caja de ahorro.

g) Manifestó que las declaraciones de las testigos de solvencia económica ********** y ********** no reunieron los requisitos para su apreciación. Dichas personas no son parte dentro de la causa penal en estudio y no tienen el carácter de denunciantes, víctimas o testigos y, aun así, la autoridad responsable le da valor probatorio indiciario a sus declaraciones.

h) Precisó que el secretario del consejo de vigilancia es **********, quien es hijo de los denunciantes y hermano de **********. Por tanto, no se puede concluir que no pudo informar a su padre sobre la situación financiera de la caja de ahorro en donde trabajaba.

i) Refirió que el Juez Tercero de lo Penal no debió darle valor probatorio a la diligencia de notificación y requerimiento de pago efectuado por el notario público número diecinueve en el Estado, por contener vicios y no reunir los requisitos del código procesal. También, señaló que el dictamen emitido por la perito **********, perito oficial de la Procuraduría, no se encuentra ratificado, lo que se traduce en una prueba imperfecta. Asimismo, refirió que el tribunal no debió darle valor probatorio a la diligencia de traslado e inspección ocular porque existieron irregularidades.

j) Manifestó que a su declaración no se le otorgó valor probatorio ya que la autoridad concluyó que no resultaban creíbles los hechos. Sin embargo, se encuentran apoyadas por otro elemento de prueba idónea. La sentencia recurrida resulta inconstitucional porque se basa en un cúmulo de pruebas que obran en la causa sin entrar al estudio de fondo y determinar cuáles son utilizables para el caso concreto. Refirió que los elementos del delito no se encuentran acreditados y esta situación hace inexacta la aplicación de la ley penal, violando las garantías de seguridad y legalidad contenidas en el artículo 16 de la Constitución.

k) La autoridad responsable no refirió por qué no se encontraba en presencia de una deuda de carácter civil en términos del artículo 17 de la Constitución. Asimismo, la autoridad responsable no refirió por qué no es contrario a la Constitución el artículo 379 del Código Penal del Estado y por qué no puede ser considerada una institución financiera la persona moral denominada **********, en términos del artículo 2, fracción IV, de la Ley de Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros.

l) Refirió que lo que se sanciona en el delito es que el sujeto activo niegue la devolución de las cantidades ahorradas, invertidas o depositadas. Esa conducta constituye el incumplimiento derivado de una obligación de dar. Sin embargo, la relación jurídica nace de una deuda de carácter civil. El sujeto de las obligaciones civiles responde de su deuda exclusivamente con sus bienes y no con su persona.

m) La redacción del tipo se traduce en una transgresión al artículo 17 de la Constitución, relativa a la prohibición constitucional de sancionar con prisión al gobernado por deudas de carácter civil. El tipo penal no sanciona la conducta engañosa o fraudulenta, sino la negativa de devolver una suma de dinero. Es decir, únicamente castiga al deudor civil. Cuando el sujeto activo no devuelve las cantidades al sujeto pasivo, además de constituir una deuda, constituye el incumplimiento de un contrato, pues el sujeto activo se encontraba en la obligación de devolver las cantidades. Por tanto, si dicha conducta es punible es inconstitucional.

n) Asimismo, el delito contempla una deuda civil y la penaliza. Esta situación contraviene los principios de legalidad penal y seguridad jurídica tutelados en los artículos 16 y 17 de la Constitución. El principio de legalidad tiene una taxatividad que requiere que los textos legales que contengan normas penales describan con suficiente precisión las conductas prohibidas y las sanciones que se impongan. Sin embargo, quedan excluidas las deudas civiles y no pueden ser sancionadas con pena de prisión.

o) El legislador del Estado de Oaxaca carece de atribuciones para regular cualquier aspecto que atañe a los servicios financieros, ya que sólo pueden ser regulados dentro de las facultades exclusivas que corresponden al Congreso de la Unión, en términos del artículo 73, fracción X, de la Constitución. El sistema de distribución competencial del federalismo mexicano encuentra sustento en el artículo 124 de la Constitución. Entonces, el Congreso del Estado de Oaxaca no tiene facultades para legislar en materia de servicios financieros.

p) La premisa para que se actualice el delito consiste en que el sujeto activo pertenezca a cualquier entidad, organismo, empresa o negocio dedicado a las actividades financieras. También, se señala como agravante el hecho de que la entidad, organismo, empresa o negocio no cuente con registro de las autoridades correspondientes o no haya iniciado los trámites de regularización, lo que pone en evidencia que el legislador de Oaxaca regula un servicio financiero.

q) El legislador pretende atender el problema derivado de la actividad financiera irregular de las cajas de ahorro, sociedades cooperativas y entidades financieras, dedicadas a actividades de ahorro y préstamo que, a pesar de funcionar de manera irregular, una vez que captan los recursos del público, cierran oficinas o se niegan a la devolución de las cantidades depositadas. Lo anterior se desprende del dictamen de la Comisión Permanente de Administración de Justicia del Congreso del Estado de Oaxaca, con relación a la iniciativa presentada por los integrantes de la Comisión Permanente de Fomento Cooperativo y Ahorro Popular.

r) En dicho dictamen se señaló que el quebranto realizado ocasionó la impunidad de los captores de los recursos financieros, debido a que las entidades financieras responsables eran irregulares y no se encontraban bajo la vigilancia de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores (CNBV), ni contaban con un fondo de protección para resarcir la pérdida pecuniaria de los afectados. Asimismo, se señala que los datos proporcionados por la Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros (Condusef), en el territorio nacional, al mes de febrero de dos mil once, reflejan que sólo noventa y nueve entidades de ahorro y crédito popular se encontraban debidamente autorizadas para operar por la CNBV, contando con fondo de protección para sus ahorradores. Otras trescientas ochenta entidades se encontraban en proceso de regularización sin contar con un fondo de protección.

s) A pesar de que las entidades tengan facultad para legislar en materia de delitos, lo cierto es que el legislador del Estado de Oaxaca carece de competencia constitucional para incluir en la configuración legislativa de los tipos penales, aspectos relativos a los servicios financieros a pesar de que se trate de entidades financieras de carácter irregular. La quejosa citó el amparo en revisión 784/2004 del Pleno de la Suprema Corte e indicó que el legislador del Estado de Oaxaca carece de competencia constitucional para regular actividades financieras, ahorro, inversión en su vértice penal y al hacerlo invadió la esfera de competencia de la Federación. Además, transgrede los principios de legalidad penal y seguridad jurídica.

t) La norma contempla una deuda de carácter civil y eso contraviene los principios de legalidad penal y seguridad jurídica tutelados en los artículos 16 y 17 de la Constitución. En este sentido, se debió realizar un control ex oficio de convencionalidad y se debió inaplicar el artículo 379 del Código Penal del Estado de Oaxaca. Asimismo, debe operar en su favor el principio de presunción de inocencia.

u) De las constancias de la causa penal de origen, la acusación formulada por el Ministerio Público y el alegato de la coadyuvante del Ministerio Público se funda en una norma contraria a derecho humanos.

15. Sentencia recurrida. El Tribunal Colegiado negó el amparo solicitado, esencialmente, bajo los argumentos siguientes:

a) En primer lugar, el Tribunal Colegiado refirió que el Poder Legislativo Federal es el órgano facultado de expedir leyes reglamentarias que regulen los servicios sobre intermediación y servicios financieros.(3) Confirma lo anterior el Pleno de la Suprema Corte con base en la jurisprudencia P./J. 71/97, cuyo rubro es el siguiente: "CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. INSTITUCIONES DE CRÉDITO. LA FACULTAD EXCLUSIVA DEL CONGRESO DE LA UNIÓN PARA LEGISLAR SOBRE INTERMEDIACIÓN Y SERVICIOS FINANCIEROS, INCLUYE LO RELATIVO A SU SEGURIDAD.".(4) Asimismo, con la tesis aislada de la Segunda Sala cuyo rubro es el siguiente: "AHORRO Y CRÉDITO POPULAR. LA FACULTAD QUE EL ARTÍCULO 73, FRACCIÓN X, DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS CONCEDE AL CONGRESO DE LA UNIÓN PARA LEGISLAR SOBRE INTERMEDIACIÓN Y SERVICIOS FINANCIEROS, COMPRENDE TAMBIÉN LA DE EXPEDIR NORMAS QUE REGULEN AQUELLAS ACTIVIDADES DESARROLLADAS POR LAS SOCIEDADES COOPERATIVAS."(5)

b) Refirió que el artículo 73, fracción X, de la Constitución establece como facultad exclusiva del Congreso de la Unión la de legislar sobre intermediación y servicios financieros. Sin embargo, no hay infracción a la facultad exclusiva de reserva al Congreso para legislar en ese ámbito cuando el legislador local instituyó como un hecho que debía ser objeto de punición el supuesto previsto en el artículo 379 del Código Penal para el Estado de Oaxaca. Lo anterior, debido a que este artículo regula una conducta llevada a cabo por un individuo y no los servicios sobre intermediación y servicios financieros. c) El contenido del precepto tildado de inconstitucional prevé una pena para el hecho consistente en que un individuo dueño, directivo, socio, gerente, empleado o responsable de cualquier entidad, organismo, empresa o negocio dedicado a actividades financieras de ahorro o inversión, sin causa legal, por sí o por sus subordinados, se niegue a devolver las cantidades ahorradas, invertidas o depositadas a quien tenga derecho a ello. Esta regulación, indicó el Tribunal Colegiado, no transgrede el principio de exacta aplicación previsto en el párrafo segundo del artículo 14 de la Constitución.

d) El delito precisa quién será responsable y el hecho que lo llevará a configurarlo. Sin embargo, no regula la actividad financiera, entendida como aquella que llevan a cabo las instituciones dedicadas al ahorro o inversión, sino un hecho ilícito generado por una persona que trabaja y es responsable de una institución de dicha naturaleza.

e) El artículo 379 del Código Penal para el Estado Libre y Soberano de Oaxaca no regula cuestiones sobre intermediación y servicios financieros. Con esta situación, se actualiza la competencia del legislador local con fundamento en el artículo 124 de la Constitución, consistente en que las entidades pueden legislar respecto de todos aquellos hechos que no sean exclusivos del Legislativo Federal.

f) La intención del legislador de Oaxaca no se dirigió a crear normas de naturaleza financiera, ya que de ninguna manera establece la forma en que debe prestarse el servicio ni determina las autoridades facultadas para desarrollar el servicio. Lo que hace es aportar mecanismos para combatir retenciones que, como en el caso, pueden ser de dinero y derivadas de operaciones contractuales. Lo que se castiga es la conducta dolosa de negarse, sin justificación legal, a devolver a los ahorradores o depositantes sus fondos invertidos en la entidad, lo cual es congruente con lo estipulado en el artículo 124 de la Constitución. Además, no hay invasión de competencias porque el tipo es de naturaleza penal, antes que intermediación y servicios de banca.

g) La intención del legislador local no se dirigió a crear normas de naturaleza financiera. Es decir, no establece la forma, bases o lineamientos en que debe prestarse el servicio, ni determina qué autoridades son las facultadas para desarrollar dicha prestación. Por el contrario, lo que hace es aportar mecanismos para combatir delitos específicos derivados de operaciones contractuales, como las que se le atribuyen al ahora disidente, que se actualizan bajo la conducta dolosa de negarse, sin justificación legal, a devolver a los ahorradores o depositantes sus fondos invertidos en la entidad financiera.

h) En otro orden de ideas, el tipo penal no transgrede la prohibición contenida en el artículo 17 constitucional, referente a que "nadie puede ser aprisionado por deudas de carácter puramente civil.". Lo anterior se debe a que no establece pena de prisión ni de ninguna otra naturaleza para el que incumpla con el pago de deudas civiles, sino que estatuye una figura delictiva que castiga la conducta de quien se dedique a actividades financieras de ahorro o inversión y que sin causa legal se niegue a devolver las cantidades ahorradas, invertidas o depositadas a quien tenga derecho a ellas. Estos extremos identifican tal comportamiento como sancionable penalmente. Es decir, el hecho delictivo no deriva de una deuda civil, sino de la retención sin justificación lícita de un numerario que fuera entregado con motivo de un contrato de ahorro y/o inversión y que una persona se niegue a devolver sin causa legal.

i) La norma penal no sanciona un mero incumplimiento contractual, sino que dicha figura delictuosa en realidad castiga una conducta que lleva implícita un dolo en el actuar, que deriva del hecho de que una entidad o persona por dedicarse a actividades financieras de ahorro o inversión, obviamente genera confianza en la sociedad respecto a que su inversión o depósito le será devuelto en la fecha pactada. Esta confianza se vulnera, cuando posteriormente se niega a devolver los numerarios sin causa legal, y con ello constituye un hecho antisocial que puede ser reprochado por la acción punitiva del Estado a través de su tipificación, que se concretiza materialmente con la actividad del legislador local y que conlleva la observación concreta del principio de exacta aplicación de la ley penal.

j) La conducta tipificada socava la certeza que merece la sociedad que confía sus ahorros en las entidades que se dedican a las actividades de captar ahorro o inversión. Si un individuo que funge como dueño, directivo, socio, gerente o empleado responsable de dicha entidad se negase a devolver la cantidad sin causa legal constituye una conducta entendida como una retención ilegal. Se citó la tesis 1a. XXX/2015 (10a.) de la Primera Sala de la Suprema Corte, cuyo rubro es el siguiente: "AUTONOMÍA LEGISLATIVA DEL ESTADO MEXICANO PARA DEFINIR LAS CONDUCTAS CONSTITUTIVAS DE DELITO CONFORME A SU RÉGIMEN INTERNO. LOS ARTÍCULOS 7, NUMERAL 2, Y 9 DE LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS, IMPLÍCITAMENTE REFRENDAN ESTA FACULTAD."(6)

k) El Tribunal Colegiado indicó que la Sala responsable correctamente consideró que el Juez Tercero Penal del Distrito Judicial del Centro realizó un análisis adecuado porque sí se actualizó el delito equiparado a la retención previsto y sancionado en el artículo 379 del Código Penal del Estado. Asimismo, la quejosa es penalmente responsable en su comisión. El Tribunal Colegiado consideró que se acreditaron los elementos del delito con las diversas pruebas.

l) La Sala responsable estuvo en lo correcto al valorar la denuncia formulada por los ofendidos, ya que señalaron que la quejosa les convenció de invertir su dinero en la caja de ahorro **********. Además, cuando se le hicieron los requerimientos se negó a devolver a los ofendidos la cantidad de doscientos mil pesos.

m) No se puede atender a la simple manifestación de la quejosa en el sentido de que fue el hijo de los ofendidos el que los convenciera a invertir su dinero en la caja de ahorro **********. Lo cierto es que no obra medio probatorio alguno del que se desprenda tal hecho, siendo insuficiente el que la quejosa aduzca que así fue.

n) La quejosa refirió que en la diligencia de inspección ocular se puede apreciar que el perito fotógrafo se constituyó en un inmueble sobre ********** esquina **********, y no en la calle **********. Sin embargo, el Tribunal Colegiado indicó que el argumento es infundado, ya que dicha situación resulta intrascendente. Asimismo, no hay duda de que el notario público se constituyó en el domicilio correcto, tan es así, que fue atendido por la aquí quejosa.

o) La quejosa refirió que de acuerdo con lo manifestado por la ofendida ********** se celebraron dos contratos a nombre de su esposo y otro a su nombre, lo que resulta contrario a lo declarado por el diverso ofendido ********** y sus atestes de cargo. El Tribunal Colegiado refirió que este argumento es infundado, ya que la ofendida no dijo que se suscribieron tres contratos, sino dos.

p) Si bien el agente del Ministerio Público en diversas actuaciones de la integración de la indagatoria pudo incurrir en errores al citar el nombre de la ofendida, lo cierto es que ello resulta intrascendente por ser errores de poca monta. Errores que quedan subsanados bajo el hecho de que, en cada comparecencia, dio cuenta de que la quejosa se identificaba con su credencial de elector. Por tanto, no se refería a una tercera persona como intenta hacer ver la quejosa.

q) La Sala responsable determinó que se acreditan los elementos del tipo penal principalmente derivado de la existencia del requerimiento formulado por los quejosos en compañía del notario público 19, realizado el veintinueve de enero de dos mil catorce y del diverso requerimiento de quince de julio de dos mil catorce, en la sucursal de la cooperativa **********. Asimismo, el delito se acredita debido a que ********** en su carácter de dueña y presidenta del consejo de administración se negó a devolverle sin causa legal a ********** y ********** la cantidad de 200,000 MXN (doscientos mil pesos 00/100 M.N.) que habían depositado y ahorrado en ese lugar.

r) Resulta intrascendente que los quejosos manifestaran que el veintinueve de febrero de dos mil catorce visitaron a la aquí quejosa porque esta situación no hace inverosímil el demás contenido de la denuncia. La quejosa expresó un argumento basado en su opinión y en suposiciones, cuando lo cierto es que de las constancias se advierte que ella recibió el dinero por parte de los ofendidos, tal y como se advierte de los contratos de depósito a plazo fijo.

s) El agente del Ministerio Público encargado de la averiguación previa de origen certificó el testimonio notarial del notario público 19 del Estado de Oaxaca y constató el requerimiento de pago formulado a la quejosa, así como la presentación de diversos documentos en los que los quejosos basan su denuncia. Sin embargo, no puede pasar inadvertido que, al momento de emitir dicha fe de hechos, el notario que goza de fe pública, salvo prueba en contrario, dijo haber tenido a la vista los originales de los contratos de depósito a plazo fijo, de los que agregó copia a su testimonio. Por tanto, no era necesario que fueran cotejados a su vez por el agente del Ministerio Público.