AMPARO DIRECTO 48/2015. 28 DE MAYO DE 2015. UNANIMIDAD DE VOTOS. PONENTE: HÉCTOR LARA GONZÁLEZ. SECRETARIA: MARTHA GARCÍA GUTIÉRREZ.

"Artículo 252. Cuando se cometa algún delito por pandilla, se impondrá una mitad más de las penas que correspondan por el o los delitos cometidos, a los que intervengan en su comisión.

"Se entiende que hay pandilla, cuando el delito se comete en común por tres o más personas, que se reúnen ocasional o habitualmente, sin estar organizados con fines delictuosos..."

Ahora bien, resulta pues que el legislador ha previsto el tipo penal de robo que en su fase básica protege lisa y llanamente el bien jurídico consistente en el patrimonio. Sin embargo, ha considerado que la comisión del robo es singularmente de mayor gravedad cuando concurren ciertas circunstancias, dando lugar a un tipo penal complementado cualificado; cada circunstancia que incrementa la gravedad del injusto básico tiene una razón que genera, incluso, el incremento de la pena.

En el caso de la calificativa impuesta en sentencia prevista en el arábigo 225, fracción II, ídem, la razón que genera un incremento en la gravedad del injusto penal son dos circunstancias: una, los instrumentos utilizados para ejecutar el robo, pues deben usar armas; la segunda, el número de personas que lo cometen, que pueden ser uno o más sujetos activos. Con esto queda de manifiesto que se trata de circunstancias acumulativas pues deben ser los sujetos activos las personas armadas.

Luego entonces, puede advertirse que la calificativa en comento tiene un ámbito de protección para el bien jurídico y, por ende, un ámbito de aplicación no solo para los casos en que se trate de un sólo sujeto activo armado, sino que también lo será cuando se trate de una pluralidad de sujetos activos, sin importar cuántos en concreto lo sean, pues lo relevante es que tal calificativa prevé la hipótesis de una pluralidad de sujetos, en tanto actúen armados. Por ello se insiste, la razón de calificar el injusto penal de robo no sólo es por las armas empleadas, sino también comprende la pluralidad de sujetos activos, por ello la ley penal dice: "... o más personas...".

Por otra parte, en el caso, la calificativa de pandilla agrava la comisión del delito de robo cuando son tres o más los sujetos activos que lo ejecutan. La razón esencial de esta circunstancia cualificante lo es, sin lugar a dudas, el número de sujetos activos, pues siendo al menos tres, se entiende que es de mayor gravedad en cuanto a su ejecución.

Surge así la conclusión, que son incompatibles las calificativas previstas en los ordinales 225, fracción II y 252 del Código Penal para el Distrito Federal, para aquellos casos en que intervienen tres o más personas armadas en la comisión del robo, pues las circunstancias de arma o armas y de pluralidad de sujetos, es materia de regulación por la primera de las invocadas calificativas, ése es su ámbito de aplicación en relación con el bien jurídico y obvio es de mayor alcance que la calificativa de pandilla cuyo ámbito de regulación se limita al número de sujetos activos, sin aludir al empleo de armas. Por ende, ante la incompatibilidad de normas, es aplicable el precepto 13, fracción II, del Código Penal para el Distrito Federal y subsistir la agravante prevista en el dispositivo 225, fracción II, del código punitivo en cita.

En el caso que nos ocupa, la Sala responsable acreditó, con base en el testimonio de **********, que el aquí quejoso perpetró el robo con tres sujetos más; lo que, incluso, se ve respaldado con el dictamen en criminalística en el que la conclusión fue que al menos intervinieron tres personas en la ejecución de los hechos; por tanto, como ya se ha destacado, fue correcto que la autoridad judicial acreditara el delito de robo, no sólo en su concepción simple, sino calificado en razón de que intervinieron cuatro personas armadas y, por tanto, actualizada la calificativa respectiva; sin embargo, fue incorrecta la aplicación de la diversa de pandilla prevista en el artículo 252 del Código Penal para el Distrito Federal, pues la ratio essendi de ésta que es el número de sujetos activos, es materia regulada por una norma de mayor amplitud en cuanto al ámbito de protección. La concurrencia de ambas conlleva duplicar el reproche penal por una misma circunstancia de hecho, con la consecuente afectación al derecho fundamental resumido en el aforismo non bis in idem.

Tal criterio ha sostenido este Tribunal Colegiado en la tesis I.4o.P.1 P (10a.), consultable en la foja 1673, Libro XI, Tomo 2, agosto de 2012 del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, que señala:

"CONCURSO APARENTE DE NORMAS EN EL DELITO DE ROBO. ANTE LA INCOMPATIBILIDAD DE LAS CALIFICATIVAS DE VIOLENCIA Y PANDILLA Y CONFORME AL PRINCIPIO DE ABSORCIÓN DEBE SUBSISTIR LA PRIMERA POR TENER MAYOR ÁMBITO DE APLICACIÓN Y ALCANCE (LEGISLACIÓN DEL DISTRITO FEDERAL).-El legislador ha previsto el tipo penal de robo, que en su fase básica protege lisa y llanamente el bien jurídico patrimonio. Sin embargo, ha considerado que la comisión de este delito es singularmente de mayor gravedad cuando concurren ciertas circunstancias, lo que da lugar a un tipo complementado cualificado que genera un incremento en la gravedad del injusto y de la pena. Así, la razón que produce un incremento en la gravedad del injusto penal prevista en el artículo 225, fracción II, del Código Penal para el Distrito Federal (violencia) son dos circunstancias: una los instrumentos utilizados para ejecutar el robo, pues deben usar armas o portar instrumentos peligrosos; la segunda, es el número de personas que lo cometen que pueden ser uno o más sujetos activos, es decir, deben ser los sujetos activos las personas armadas. Por otro lado, la calificativa de pandilla regulada en el artículo 252 del mismo ordenamiento agrava la comisión del robo simple cuando son tres o más los sujetos activos que lo ejecutan. La razón esencial de esta circunstancia cualificante es el número de sujetos activos, pues al ser al menos tres se entiende, ya que el robo es de mayor gravedad en cuanto a su ejecución. En estas condiciones, si el robo se cometió por tres o más sujetos armados y la responsable tuvo por demostrada ambas calificativas (violencia y pandilla), es evidente que surge un concurso aparente de normas que debe solucionarse conforme al principio de absorción previsto en el artículo 13, fracción II, del propio código, toda vez que dichas calificativas son incompatibles entre sí para aquellos casos en que intervienen tres o más personas armadas en la comisión del robo, pues las circunstancias de armas y pluralidad de sujetos es materia de regulación por la primera de ellas, ya que ése es su ámbito de aplicación en relación con el bien jurídico y obvio es de mayor alcance que la calificativa de pandilla, cuya regulación se limita al número de sujetos activos sin aludir al empleo de armas. Consecuentemente, ante dicha incompatibilidad de normas debe subsistir la agravante de violencia regulada en el artículo 225, fracción II, del referido ordenamiento."

En ese orden de ideas, lo expuesto conlleva a conceder la protección constitucional solicitada por el impetrante a fin de que la Sala responsable suprima la calificativa de pandilla, lo que sin duda repercutirá en el apartado de individualización de sanciones, que habrá de adecuar la responsable sin afectar la situación jurídica del aquí quejoso.

B) Para asignar al quejoso un grado de culpabilidad "equidistante entre el mínimo y el medio (equivalente a 1/4 de la pena)" la ad quem expuso que la naturaleza de la acción fue dolosa, reflejó un desprecio al ordenamiento jurídico así como al patrimonio de los ofendidos, la magnitud del daño causado al bien jurídico fue de mínima estimación, al haberse recuperado los objetos materiales, la forma de intervención fue a título de coautor material, no se advierte algún vínculo de parentesco, amistad o relación entre el activo y el pasivo, las circunstancias personales del accionante, quien en su declaración preparatoria dijo tener ********** años de edad, vivir en **********, con instrucción **********, ocupación ********** dijo percibir ********** (semanales), con cuatro dependientes económicos.

Además, la Sala responsable, en el acto reclamado, al confirmar el grado de culpabilidad, no advirtió que el Juez de primera instancia destacó que tenía detenciones anteriormente, y el estudio de personalidad, al señalar que el acusado "era la tercera vez que se encuentra detenido, la primera vez fue en el Juzgado Undécimo Penal del Distrito Federal, y la segunda ante el Juzgado Trigésimo Quinto Penal del Distrito Federal, por el delito de robo; según su estudio criminológico, se le apreció una adaptabilidad social media, una capacidad criminal media, teniendo un pronóstico extra institucional desfavorable y un riesgo social elevado; asimismo, en su informe de anteriores ingresos a prisión, así como de su ficha signalética, se desprende que cuenta con ingresos anteriores a prisión, siendo éstos ante el Juzgado Trigésimo Quinto... imponiéndole por sentencia una pena de prisión de dos años seis meses, misma sentencia que causó ejecutoria el veintisiete de agosto de dos mil siete, destacando que de las constancias remitidas a este juzgado, se aprecia que la persona que aparece en la ficha signalética y el acusado son la misma ..."

Determinación que es violatoria de derechos fundamentales, ya que la consideración del estudio de personalidad y de detenciones penales anteriores, difiere de la tesis 1a. XCII/2013 (10a.) y de la jurisprudencia 1a./J. 166/2005, ambas de la Primera Sala del Alto Tribunal de Justicia, publicadas una, en el Libro XIX, Tomo 1, abril de 2013, página 961 del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, bajo el rubro y texto siguientes:

"INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA TRATÁNDOSE DE DELITO NO CULPOSO. EL JUZGADOR NO DEBE TOMAR EN CONSIDERACIÓN LOS DICTÁMENES PERICIALES TENDENTES A CONOCER LA PERSONALIDAD DEL INCULPADO (LEGISLACIÓN DEL DISTRITO FEDERAL) [INTERRUPCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA 1a./J. 175/2007].-Esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver la contradicción de tesis 100/2007-PS, de la que derivó la jurisprudencia 1a./J. 175/2007, de rubro: ‘INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA TRATÁNDOSE DE DELITO NO CULPOSO. EL JUZGADOR PUEDE TOMAR EN CONSIDERACIÓN LOS DICTÁMENES PERICIALES TENDENTES A CONOCER LA PERSONALIDAD DEL INCULPADO (LEGISLACIÓN DEL DISTRITO FEDERAL).’, estableció que conforme a lo previsto expresamente en el último párrafo del artículo 72 del Código Penal para el Distrito Federal el juzgador, al individualizar las penas a imponer, puede tomar en consideración los dictámenes periciales tendentes a conocer la personalidad del inculpado. Ahora bien, una nueva reflexión lleva a abandonar este criterio y, por ende, a interrumpir dicha jurisprudencia, en virtud de que nuestro orden jurídico se decanta por el paradigma del derecho penal del acto y rechaza a su opuesto, el derecho penal del autor; además porque de acuerdo con el principio de legalidad, ninguna persona puede ser castigada por quien es, sino únicamente por las conductas delictivas que comprobadamente comete; por lo que la personalidad se vuelve un criterio irrelevante, pues los dictámenes periciales que la analizan (o pretenden analizarla) únicamente sirven para estigmatizar a la persona sujeta a la jurisdicción y, así, se cumplen criterios que admiten la aplicación de consecuencias perjudiciales para ella, las que se aplican a pesar de estar sustentadas en razones claramente ajenas al estricto quebranto de una norma penal."

Y la otra, publicada en la página 111 del Tomo XXIII, mayo de 2006, Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, cuyo texto dice:

"CULPABILIDAD. PARA DETERMINAR SU GRADO AL INDIVIDUALIZAR LAS PENAS, NO DEBEN TOMARSE EN CONSIDERACIÓN LOS ANTECEDENTES PENALES DEL INCULPADO, SALVO QUE SE TRATE DE DELITO CULPOSO (LEGISLACIÓN DEL DISTRITO FEDERAL).-De los artículos 70 a 77 del Código Penal para el Distrito Federal, que regulan las reglas de aplicación de las penas, se desprenden dos reglas distintas, una general, aplicable a todos los delitos y otra específica, que resulta aplicable sólo a los delitos culposos, la primera de ellas se encuentra comprendida en los artículos 70 y 72, mientras que la segunda se integra con lo dispuesto en la regla general así como en el artículo 77 del ordenamiento legal en cuestión. Debe advertirse que en la regla general de referencia no se encuentra expresamente establecido que el juzgador al fijar el grado de culpabilidad del inculpado e individualizar las penas a imponer deba tomar en consideración sus antecedentes penales, lo cual no ocurre en la regla específica, aplicable sólo a los delitos culposos, ya que expresamente se establece que en la hipótesis apuntada deben tomarse en consideración, entre otros aspectos, si el inculpado ha delinquido en circunstancias semejantes. Ahora bien, como en nuestro sistema jurídico impera la garantía de exacta aplicación de la ley en materia penal, debe concluirse que al fijar el grado de culpabilidad de un inculpado e individualizar las penas a imponérsele, conforme a la regla general en cuestión, no deben tomarse en cuenta sus antecedentes penales, pero cuando se trate de delito culposo, al cual le resulta aplicable la indicada regla específica, sí debe tomarse en consideración ese dato, por así disponerlo expresamente la ley; dicha conclusión se corrobora con los antecedentes legislativos de las normas en cuestión, puesto que antes de la expedición del actual Código Penal para el Distrito Federal, en esta capital era aplicable el Código Penal Federal, en cuyos artículos 50 y 52 se establecen las circunstancias que deben ser tomadas en consideración al individualizar las penas, legislación que antes del diez de enero de mil novecientos noventa y cuatro, esencialmente atendía al grado de peligrosidad o temibilidad del inculpado, abandonándose esa corriente doctrinaria a partir de la fecha indicada, para adoptarse la figura del reproche de culpabilidad, según se señaló en la exposición de motivos del decreto de referencia, con la finalidad de que con base en la gravedad del hecho ilícito y en el grado de culpabilidad del agente, se cuantificara justamente la pena a imponer, exponiéndose expresamente que se abandonaba en esos aspectos el criterio de temibilidad o peligrosidad porque si bien era un principio orientador de las medidas cautelares, no debía serlo para la pena, ya que sólo se debía castigar al delincuente por el hecho cometido y no por lo que era o por lo que fuera a hacer."

Así las cosas, debe precisarse que la citada Sala del Máximo Tribunal de Justicia puntualizó que, a efecto de individualizar las sanciones al inculpado, el juzgador debía abstenerse de ponderar como un aspecto negativo los ya resaltados; pues lo que atenta contra los derechos fundamentales del quejoso es que para determinar el grado de culpabilidad, el Juez de primera instancia consideró elementos que son ajenos a la individualización de sanciones.

Lo anterior porque son aspectos que atentan contra una postura de derecho penal de acto, conforme al cual el reproche penal traducido en una pena, es por lo que se hizo y no por lo que el sujeto activo es.

Al haber confirmado la sentencia reclamada, procede declarar que la misma es violatoria de derechos fundamentales, lo que no justifica entonces el grado de culpabilidad impuesto, por lo que deberá fijarlo en 1/8.

Lo cual, conlleva a conceder la protección constitucional a fin de que la Sala ordenadora, por una parte, establezca que no se encuentra acreditada la modificativa prevista en el dispositivo 252 (pandilla), del Código Penal para el Distrito Federal, elimine la pena impuesta por dicha agravante y, por otra parte, disminuya el grado de culpabilidad a 1/8 de entre el mínimo y el máximo previsto en la ley.

En esas condiciones, procede conceder la protección de la Justicia de la Unión para los efectos de que la autoridad judicial realice lo siguiente: