AMPARO DIRECTO 879/2022. 16 DE FEBRERO DE 2023. UNANIMIDAD DE VOTOS. PONENTE: MARTÍN ÁNGEL RUBIO PADILLA. SECRETARIO: JAIRO ALEJANDRO DÍAZ GUZMÁN.

• "FRAUDE GENÉRICO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 188 DEL CÓDIGO PENAL PARA EL ESTADO DE MORELOS. MOMENTO EN QUE INICIA EL CÓMPUTO DEL TÉRMINO PARA QUE OPERE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL."(19)

• "PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS. SU CONCEPTO Y EXIGENCIAS POSITIVAS Y NEGATIVAS."(20)

• "DERECHOS HUMANOS. DE LA OBLIGACIÓN GENERAL DE GARANTIZARLOS, DERIVA EL DEBER DE LAS AUTORIDADES DE LLEVAR A CABO UNA INVESTIGACIÓN SERIA, IMPARCIAL Y EFECTIVA, UNA VEZ QUE TENGAN CONOCIMIENTO DEL HECHO."(21)

• "DERECHOS HUMANOS. EL EJERCICIO DE LA FACULTAD DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO A CARGO DE LAS AUTORIDADES JUDICIALES DEL PAÍS, NO SIGNIFICA QUE ÉSTAS DEBAN REALIZAR LA INTERPRETACIÓN CONFORME O LA DESAPLICACIÓN DE LA LEY SECUNDARIA, SI LA RESOLUCIÓN DEL ASUNTO SE CONSTRIÑE A DILUCIDAR CUESTIONES DE MERA LEGALIDAD."(22)

• "PRINCIPIOS DE OPTIMIZACIÓN INTERPRETATIVA DE LOS DERECHOS HUMANOS RECONOCIDOS EN LA CONSTITUCIÓN FEDERAL (UNIVERSALIDAD, INTERDEPENDENCIA, INDIVISIBILIDAD Y PROGRESIVIDAD). ORIENTAN LA INTERPRETACIÓN DE LOS PRECEPTOS CONSTITUCIONALES EN ESA MATERIA Y SON DE INELUDIBLE OBSERVANCIA PARA TODAS LAS AUTORIDADES."(23)

• "FRAUDE. SÓLO ES PERSEGUIBLE MEDIANTE QUERELLA, NO OBSTANTE EL MONTO DEL DAÑO PATRIMONIAL, Y EL NÚMERO O CALIDAD DE LOS SUJETOS PASIVOS (CÓDIGO PENAL FEDERAL)."(24)

• "SUPLENCIA DE LA DEFICIENCIA DE LA QUEJA POR VIOLACIÓN MANIFIESTA DE LA LEY. INTELECCIÓN DEL ARTÍCULO 76 BIS, FRACCIÓN VI, DE LA LEY DE AMPARO."(25)

42. Los sintetizados conceptos de violación en una parte son infundados y, en otra, suplidos en su deficiencia, son fundados.

43. Los conceptos de violación en los cuales la parte quejosa manifiesta que el delito de fraude por el cual se consignó y dictó la orden de aprehensión a ********** es considerado como aquellos de querella necesaria y que, por ello, debieron tomarse en consideración las reglas de la prescripción para este tipo de delitos y no la relativa a los delitos perseguibles de oficio, son infundados.

44. El 11 de enero de 2019, el entonces Juez de instancia decretó orden de aprehensión contra **********, por su probable responsabilidad penal en el delito de fraude, en términos de autoría y participación, tipificado y sancionado por el artículo 232, en relación con los numerales 13 y 20, fracciones III, IV, VI y VII, del Código Penal para el Estado de Colima, cometido en agravio de **********.

45. El artículo 244 del Código de Procedimientos Penales para el Estado de Colima(26) dispone que es necesaria la querella del ofendido solamente en los casos en que lo determine la ley, y que se reputará parte ofendida para tener por satisfecho el requisito de la querella, a toda persona que haya sufrido algún perjuicio con motivo de un hecho delictivo.

46. Luego, el delito por el cual se consignó y dictó la orden de aprehensión a **********, es el previsto por el artículo 232 del Código Penal para el Estado de Colima que establece lo siguiente:

"Artículo 232. Al que engañando a alguien o aprovechándose del error en que éste se halla, se hace ilícitamente de alguna cosa o alcanza un lucro indebido se le impondrá prisión de seis meses a ocho años y multa hasta por 85 unidades."

47. Como se desprende de la anterior transcripción, el legislador local no estableció como requisito para su persecución la querella, por lo que al no exigirse ese requisito de procedibilidad, entonces se colige que dicha conducta delictiva es perseguible de oficio.

48. De ahí que deba estimarse que, como lo sostiene la Sala responsable implícitamente,(27) el injusto en comentario es de aquellos que se persiguen de oficio.

49. Entonces, la autoridad responsable no podía tomar en consideración las reglas previstas para la prescripción respecto de los delitos que se persiguen por querella; de ahí lo infundado de los conceptos de violación a estudio.(28)

50. El resto de los conceptos de violación se estudiarán de forma conjunta, como se señala en el parágrafo 25 de esta ejecutoria, atendiendo al artículo 76 de la Ley de Amparo, los cuales, suplidos en su deficiencia, se estiman fundados.

51. En jurisprudencia, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha definido que al dictarse el auto de formal prisión, la persona juzgadora debe limitarse a los hechos materia de la consignación, sin que pueda tomar en cuenta aquellos que deriven de la averiguación previa que sean distintos a los señalados por el Ministerio Público en el pliego respectivo.

52. Afirmación que encuentra su justificación en las funciones que desempeña el Ministerio Público como órgano acusador y el o la Jueza, como rectora del proceso, las cuales no pueden concurrir.

53. La función de la persona juzgadora es determinar si la actuación del Ministerio Público cumple o no con los estándares legales, a efecto de tener por acreditado el cuerpo del delito y la probable responsabilidad motivo de la consignación, fijando la materia del proceso, con base única y exclusivamente en la imputación realizada por el Ministerio Público, sin que pueda asumir el papel de acusador, coadyuvante o asesor de la representación social, pues ello tornaría al proceso penal en un proceso inquisitivo.

54. Y si bien es cierto que la persona juzgadora tiene la facultad de reclasificar los delitos, dicha rectificación sólo se realiza a nivel de tipicidad, por lo que debe distinguirse de aquella actuación que modifica o agrega elementos fácticos diversos a los señalados por la representación social.

55. De lo contrario, es decir, de autorizar que la o el Juez pueda incluir nuevos hechos en la acusación, devendría en una actuación injusta para el indiciado, pues lo dejaría en estado de indefensión respecto de los hechos por los que finalmente se dicta el acto de molestia en su perjuicio.

56. Este criterio está vertido en la jurisprudencia 1a./J. 64/2012 (10a.), de rubro: "AUTO DE FORMAL PRISIÓN. EL JUZGADOR DEBE LIMITARSE A LOS HECHOS MATERIA DE LA CONSIGNACIÓN, SIN QUE PUEDA TOMAR EN CUENTA AQUELLOS QUE DERIVEN DE LA AVERIGUACIÓN PREVIA QUE SEAN DISTINTOS A LOS SEÑALADOS POR EL MINISTERIO PÚBLICO."

57. En diversa jurisprudencia, el Máximo Tribunal añade a la anterior postura jurídica, que a partir de la interacción de los principios de acusación, presunción de inocencia, imparcialidad judicial y defensa adecuada, que configuran el derecho humano a un debido proceso, la persona juzgadora no puede realizar un análisis que implique integrar el contenido del escrito de consignación con la averiguación previa, a fin de derivar cuáles son los hechos y la conducta relacionada con el delito atribuido a la o al inculpado, para de esta forma subsanar la omisión en que incurrió el Ministerio Público, de precisar estas circunstancias en el escrito de consignación. De hacerlo, la o el juzgador se coloca en una posición de franca violación al principio de imparcialidad judicial.

58. Esto es, con independencia de que en el escrito de consignación puede extraerse el delito que se le imputa a la persona indiciada, así como los elementos que lo configuran, en tanto que en la averiguación previa sea posible deducir las circunstancias de tiempo, modo y lugar del delito, ésta no es una actividad que debe realizarse por la persona juzgadora.

59. Precisamente, la división de funciones de los órganos del Estado, que tiene impacto trascendental en los procesos penales, deja claro que el Ministerio Público y la persona juzgadora no son sujetos procesales que formen un binomio con un interés en común, sino que cada uno tiene una función perfectamente delimitada por el sistema jurídico positivo, en tanto que al primero le corresponde el ejercicio de la acción penal y al segundo la administración de justicia.

60. Una consideración contraria a lo anterior es inaceptable en un Estado de derecho constitucional, aun cuando se pretenda justificar que se evite la impunidad o que la persona inculpada se evada de la acción de la justicia.

61. La Corte precisa que en diversos criterios ha enfatizado que el ejercicio de la acción penal por parte del Ministerio Público implica el cumplimiento de una serie de obligaciones, a fin de justificar que su actuación es legal y que la afectación a la persona inculpada no viola sus derechos humanos, en tanto que la inobservancia a estas obligaciones también tiene consecuencias jurídicas que son reprochables al Estado por una actuación ilegal y contraria a los parámetros de protección de derechos humanos.

62. Por otra parte, también ha delimitado la función de la persona juzgadora, a quien cada día se le posiciona como un ente imparcial que es capaz de resolver la contienda jurídica, aun la que deriva de un proceso penal, sobre la base de un esquema contradictorio y adversarial. 63. Siendo que de aceptar como válido que la persona juzgadora pueda realizar un análisis integral del pliego de consignación y la averiguación previa, para delimitar el delito, los hechos, las circunstancias y la conducta objeto de reproche penal, con independencia de que sea contraria a los parámetros legales, también coloca a la Jueza o el Juez en una condición de revisor de la actuación del Ministerio Público, a fin de determinar la materia de lo que será la litis en el proceso penal, lo cual no es aceptable, precisamente, porque trastoca su imparcialidad.

64. Además, porque aun cuando se estimara que la extracción de los hechos y la conducta imputada puede realizarse de la averiguación previa, esto no excluye que la concepción que tenga la persona juzgadora derive de una inferencia aparentemente lógica, que tal vez no parezca compleja cuando se trate de una sola conducta constitutiva de un delito; sin embargo, ésta no es una función que le corresponda a la autoridad judicial.

65. Por tanto, en caso de que en la averiguación previa existan datos sobre la comisión de diversas conductas que podrían ser constitutivas de delito, asumir que la autoridad judicial puede hacer esta deducción, con base en el señalamiento formal del delito contenido en el escrito de consignación, lo coloca como una Jueza o un Juez que asume las características propias de un sistema procesal penal inquisitivo, en el que están difuminadas o fusionadas las funciones del órgano acusador y de la persona juzgadora.

66. Los referidos argumentos se encuentran esgrimidos en la ejecutoria de la contradicción de tesis 51/2014, de la que emanó la jurisprudencia 1a./J. 66/2014 (10a.), de epígrafe: "AUTO DE PLAZO CONSTITUCIONAL. EL JUEZ DEBE LIMITARSE A RESOLVER LA SITUACIÓN JURÍDICA DEL INCULPADO, DE ACUERDO AL CONTENIDO DE LA CONSIGNACIÓN, AL CARECER DE FACULTADES PARA DETERMINAR POR SÍ MISMO LOS HECHOS Y LA CONDUCTA ATRIBUIDA MEDIANTE LA REVISIÓN DE LA AVERIGUACIÓN PREVIA, SI ESTAS CIRCUNSTANCIAS NO FUERON PRECISADAS POR EL MINISTERIO PÚBLICO AL EJERCER LA ACCIÓN PENAL."

67. Por otra parte, respecto de la prescripción de la acción penal, la Primera Sala del Alto Tribunal del País ha establecido que para su cómputo debe atenderse a la penalidad aplicable al delito establecido en cada fase que integra el procedimiento penal.

68. Esto significa que la prescripción de la acción penal será computada atendiendo a la pena correspondiente del delito concreto imputado al infractor y que aparezca probado según las etapas en que se encuentra el procedimiento penal, comprendiendo sus modalidades, o bien, al delito básico.

69. Lo anterior, en razón de que atendiendo al principio de seguridad jurídica, en cada una de dichas etapas se puede modificar el delito por el cual se le atribuye a un individuo que ha incurrido en determinada conducta delictiva.

70. Por lo que si, por ejemplo, se obsequia una orden de aprehensión por un determinado delito, la prescripción se computará de acuerdo a los plazos previstos en la legislación correspondiente.

71. Por consiguiente, si al dictado del auto de formal prisión se le ubica en uno diverso, ya sea básico o con calificativas que difiera del señalado en la citada orden de aprehensión, la prescripción se computará de acuerdo a la penalidad que corresponda a esta nueva valoración del delito y así tendrá que cumplirse en cada una de las diversas fases que integran el procedimiento penal.

72. Criterio que se encuentra establecido en la jurisprudencia 1a./J. 65/2008, de rubro: "PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL. PARA SU CÓMPUTO DEBE ATENDERSE A LA PENALIDAD APLICABLE AL DELITO ESTABLECIDO EN CADA FASE QUE INTEGRA EL PROCEDIMIENTO PENAL."

73. Es conveniente precisar que los criterios 1a./J. 64/2012 (10a.) y 1a./J. 66/2014 (10a.) señalados, de rubros: "AUTO DE FORMAL PRISIÓN. EL JUZGADOR DEBE LIMITARSE A LOS HECHOS MATERIA DE LA CONSIGNACIÓN, SIN QUE PUEDA TOMAR EN CUENTA AQUELLOS QUE DERIVEN DE LA AVERIGUACIÓN PREVIA QUE SEAN DISTINTOS A LOS SEÑALADOS POR EL MINISTERIO PÚBLICO." y "AUTO DE PLAZO CONSTITUCIONAL. EL JUEZ DEBE LIMITARSE A RESOLVER LA SITUACIÓN JURÍDICA DEL INCULPADO, DE ACUERDO AL CONTENIDO DE LA CONSIGNACIÓN, AL CARECER DE FACULTADES PARA DETERMINAR POR SÍ MISMO LOS HECHOS Y LA CONDUCTA ATRIBUIDA MEDIANTE LA REVISIÓN DE LA AVERIGUACIÓN PREVIA, SI ESTAS CIRCUNSTANCIAS NO FUERON PRECISADAS POR EL MINISTERIO PÚBLICO AL EJERCER LA ACCIÓN PENAL.", se refieren a la determinación de auto de formal prisión, pero este Tribunal Colegiado estima que dichas posturas jurídicas son temáticas, cuyos argumentos deben ser observados en cualquier fase del proceso penal, a fin de que se garantice y se respete el derecho fundamental del debido proceso hacia las personas gobernadas.

74. Bajo esa vertiente de pensamiento, de los referidos lineamientos se deduce que no es acertada la determinación de la Sala responsable, pues a dicha autoridad no le corresponde realizar un análisis que implique integrar el contenido del escrito de consignación con la averiguación previa, a fin de detectar las circunstancias de tiempo, modo y lugar, respecto de las conductas delictivas imputadas al inculpado, si esos hechos no fueron precisados por el Ministerio Público en el escrito de consignación.

75. Como se señaló, en el caso el juzgador penal y, por ende, el Tribunal de Alzada, deben limitarse a los hechos materia de la consignación, sin que puedan tomar en cuenta aquellos que deriven de la averiguación previa, que sean distintos a los señalados por el Ministerio Público en el pliego respectivo.

76. Es así, pues colocar al juzgador como un revisor de la actuación del Ministerio Público, a fin de determinar la materia de lo que será la litis en el proceso penal, trastoca la imparcialidad del órgano jurisdiccional, ya que ésta no es una función que le corresponda practicar pues, de lo contrario, asumiría funciones propias de un sistema procesal penal inquisitivo.

77. Por tal motivo, si el órgano acusador fue deficiente en su actuación, no cabe suponer que la persona juzgadora está autorizada para suplir esa deficiencia, por todas las implicaciones que trae aparejada esa corrección oficiosa para el estudio del delito y la prescripción de la acción penal.

78. Aspectos que soslayaron tanto el Juez de instancia como la Sala responsable en el acto reclamado, al establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar, para dirimir la prescripción de la acción persecutoria, pues pasan por alto las deficiencias de que adolece el pliego consignatorio formulado por el Ministerio Público y, por ende, no podían asumir oficiosamente los hechos para emprender el análisis de la prescripción.

79. Acerca de lo que se comenta, es aplicable la tesis 1a. CCII/2009, de la Primera Sala del Máximo Tribunal del País que dice:

"ACCIÓN PENAL. LA INCORPORACIÓN POR PARTE DEL JUEZ EN EL AUTO DE FORMAL PRISIÓN, DE IMPUTACIONES DELICTIVAS DISTINTAS A LAS SEÑALADAS POR EL MINISTERIO PÚBLICO AL EJERCERLA, CONSTITUYE UNA VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO. Si el órgano acusador fuere deficiente en su actuación, no cabe suponer que el Juez está autorizado para suplir esa deficiencia, la cual lógicamente puede producirse no sólo a nivel de exposición de hechos, sino también de argumentos. Así, la incorporación por parte del Juez en el auto de formal prisión, de imputaciones delictivas distintas a las señaladas por el Ministerio Público al ejercer la acción penal, constituye una violación al debido proceso, toda vez que el principio de presunción de inocencia implica que exclusivamente el Ministerio Público (como contraparte en el proceso y único órgano del Estado facultado para acusar) debe soportar la carga de probar la culpabilidad de la persona sujeta a proceso; de manera que si el Juez considera que la actuación del Ministerio Público fue ilegal al no lograr acreditar los elementos del cuerpo del delito y la probable responsabilidad, debe determinar que no hay una causa que seguir contra la persona en cuestión, lo cual implica que el juzgador tiene un impedimento legal para exponer argumentos tendentes a señalar que la causa del inculpado debe seguirse por más delitos de los expresamente señalados por el Ministerio Público (ello, aun cuando pretenda hacerlo con base en los hechos que el órgano acusador hizo de su conocimiento). En todo caso, si en la secuela de un proceso apareciere que se ha cometido un delito distinto del que se persigue, deberá ser objeto de averiguación separada, sin perjuicio de que después pueda decretarse la acumulación, si fuere conducente. Así, la calificación jurídica de los delitos, desde un aspecto técnico, debe distinguirse de aquella operación que no sólo modifica sino agrega elementos diversos a los señalados por la única autoridad competente para hacerlo."(29)

80. Cabe señalar que no se trata de una reclasificación del delito, lo que el Juez de instancia y la Sala responsable efectuaron en el acto reclamado.

81. Sobre este tópico y a la luz de los principios y reglas del sistema penal mixto o tradicional, la Suprema Corte de Justicia de la Nación sustenta que el concepto "delito" se refiere preponderantemente "al conjunto de hechos materia de la consignación".

82. Por ello, durante el proceso penal es factible cambiar la clasificación legal de los hechos por la que técnicamente corresponda, siempre que no exista variación de los mismos y se respeten los derechos fundamentales de audiencia, legalidad y seguridad jurídica del procesado, reconocidos por los artículos 14 y 16 de la Constitución Federal.

83. El Alto Tribunal del País ha sido cauto en señalar que dicha rectificación sólo se realiza a nivel de técnica jurídica respecto al estudio de tipicidad, por lo que debe distinguirse de aquella actuación que agrega elementos fácticos diversos a los señalados por la representación social.

84. Esta reclasificación legal corresponde a la precisión de la norma penal a la que se adecúa la conducta atribuida al inculpado, que se determina a partir de los hechos fácticos de los que deriva la imputación, los que de ninguna manera podrán ser alterados o variados por la persona juzgadora; sirve de apoyo a lo anterior el criterio siguiente:

"RECLASIFICACIÓN DEL DELITO EN EL PROCESO PENAL (INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 160, FRACCIÓN XVI, DE LA LEY DE AMPARO VIGENTE HASTA EL 2 DE ABRIL DE 2013). Del artículo 19 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en su texto anterior a la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 18 de junio de 2008, deriva que el auto de formal prisión es el mandamiento de autoridad judicial que fija la litis del proceso penal, por lo que a partir de su dictado, el juicio se seguirá forzosamente por el delito señalado en él. Por su parte, esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sustentado que el concepto ‘delito’ se refiere preponderantemente ‘al conjunto de hechos materia de la consignación’; por ello, durante el proceso penal es factible cambiar la clasificación legal de los hechos por la que técnicamente corresponda, siempre que no exista variación de los mismos y se respeten los derechos fundamentales de audiencia, legalidad y seguridad jurídica del procesado, reconocidos por los artículos 14 y 16 de la Constitución Federal. En ese sentido, el artículo 160, fracción XVI, de la Ley de Amparo, vigente hasta el 2 de abril de 2013, al prever que en los juicios del orden penal se considerarán violadas las leyes del procedimiento, de forma que su infracción afecte a las defensas del quejoso, cuando seguido el proceso por el delito determinado en el auto de formal prisión, aquél fuere sentenciado por diverso delito, debe entenderse como la prohibición dirigida a la autoridad juzgadora responsable de variar en la sentencia los hechos que fueron materia de la acusación, por los cuales se procesó al sentenciado. Ahora bien, el citado numeral también dispone que no se considerará que el procesado ha sido sentenciado por un delito diverso, cuando: a) el que se exprese en la sentencia reclamada sólo difiera en grado del que haya sido materia del proceso, lo que implica que, motu proprio, la autoridad responsable puede condenar al procesado con base en la misma descripción típica por la cual fue acusado por el Ministerio Público, pero con alguna variante, siempre que represente un beneficio para el reo, como, por ejemplo, cuando el delito no es complementado sino básico, se desincorpore una calificativa o modificativa, se considere delito tentado y no consumado, o se cometa en grado de culpa y no de dolo; y, b) si el Ministerio Público formuló conclusiones acusatorias que cambian la clasificación jurídica de los hechos delictivos, con base en la cual se dictó el auto de formal prisión, siempre que el sentenciado hubiese sido oído durante el juicio sobre la nueva clasificación del delito. Por tanto, la autoridad judicial responsable no puede variar en la sentencia y motu proprio, la apreciación técnica del hecho delictivo, porque ello impediría que el sentenciado pudiera defenderse de la nueva imputación surgida a partir de la sentencia condenatoria y, por ende, se vulnerarían sus derechos fundamentales de audiencia, legalidad y seguridad jurídica, impartición de justicia imparcial y defensa adecuada, reconocidos en los artículos 14, 16, 17 y 20, apartado A, fracción IX, constitucionales, en su texto anterior a la reforma citada; además, implicaría que el Juez se convirtiera en órgano acusador, en clara transgresión al principio de división de poderes."(30)

85. Por tanto, no es una reclasificación del delito el agregar o tomar en consideración las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la consumación del hecho, no formuladas por el Ministerio Público en el pliego de consignación.

86. Pues al hacerlo, conlleva un perjuicio y no un beneficio a los inculpados, ya que tal actuar no es una adecuación técnica de la conducta delictiva atribuida a éstos, sino en realidad, una mejora y variación de las conductas y los hechos que en su momento la representación social estimó que debían ser objeto de reproche penal, pues por una parte deja en estado de indefensión a la persona inculpada y, por otra, como en el presente caso, propicia que se llegue a la conclusión de que se encuentra prescrita la acción penal.

87. En el caso a estudio, de la consignación realizada por el Ministerio Público se desprende, en lo que interesa, lo siguiente: (fojas 3215, 3216, 3216 vuelta y 3217 de la causa penal que nos ocupa)(31)

"I. Fraude. Ahora bien, al estudio del ilícito en comento, previsto y sancionado por el arábigo 232 del ordenamiento de marras, cometido en agravio de los activos multicitados, por parte de los imputados **********, que a la letra prescribe:

"‘Al que engañando a alguien o aprovechándose del error en que éste se halla, se hace ilícitamente de alguna cosa o alcanza un lucro indebido se le impondrá prisión de seis meses a ocho años y multa hasta por 85 unidades...’, desprendiéndose del texto anterior los siguientes elementos materiales del ilícito en estudio: