SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 4/2011. MAGISTRADOS INTEGRANTES DEL SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO. 10 DE AGOSTO DE 2011. CINCO VOTOS. PONENTE: JORGE MARIO PARDO REBOLLEDO. SECRETARIO: MOISÉS MARTÍNEZ ÁBRI

"‘...

"‘II. No podrá ser obligado a declarar. Queda prohibida y será sancionada por la ley penal, toda incomunicación, intimidación o tortura. La confesión rendida ante cualquier autoridad distinta del Ministerio Público o del Juez, o ante éstos sin la asistencia de su defensor carecerá de todo valor probatorio.’

"La fracción citada consagra el principio de no autoincriminación, que consiste en que el inculpado no podrá ser obligado a declarar en su contra.

"Este principio, entre otros, regula el procedimiento penal, lo que conduce a establecer que tratándose de cualquier delito el Ministerio Público en la averiguación previa y con posterioridad el Juez de la causa, durante el proceso respectivo, deben ajustar sus actos a las reglas y principios que regulan el procedimiento penal a fin de no dejar en estado de indefensión al imputado.

"De lo antes narrado, se puede determinar que la orden de localización, búsqueda y presentación del inculpado dentro de la averiguación previa, no infringe dicha garantía, pues en momento alguno se obliga al inculpado a que declare en su contra, lo único que se pretende con ella (orden) es colmar los extremos de la investigación a la que está obligado a llevar a cabo constitucionalmente el Ministerio Público; contrariamente a ello, la referida orden tiene como consecuencia otorgar al inculpado la oportunidad de declarar, es decir, manifestar lo que a su derecho convenga dentro de la averiguación, compareciendo a defenderse desvirtuando los hechos que se le imputan (garantía de audiencia), pero tal acto no implica que el inculpado no pueda abstenerse de declarar o hacerlo en los términos que estime pertinentes y que a su entender favorezca a sus intereses.

"Efectivamente, debe desestimarse el anterior planteamiento, ya que en primer lugar, como ha quedado aseverado, es inexacto que se obligue al inculpado a declarar en su contra.

"Además, debe resaltarse el hecho de que la fracción II del apartado A del artículo 20 constitucional contiene el llamado derecho de ‘no autoincriminación’ que, en relación con la garantía de plenitud de defensa, se traduce en la facultad que tiene todo inculpado de abstenerse de declarar, o de hacerlo en los términos que estime pertinentes, aun cuando con ello se faltare a la verdad; sin que para el caso sea quebrantado tal principio de no autoincriminación sí puede ser obligado el gobernado a soportar pasivamente, esto es, sin exigirle colaboración activa, todos aquellos actos tendentes al acreditamiento de su conducta delictiva, los cuales pueden recaer en su persona o bienes.

"En síntesis, debe precisarse que el derecho de no autoincriminación, no significa que el inculpado no tenga que soportar la investigación dirigida al acreditamiento de su culpabilidad; sin embargo, de ello no se sigue que esté imposibilitado para ejercer su derecho de acreditar su inocencia, lo cual de modo alguno significa que tenga que declarar en su contra.

"En acatamiento a las reglas que rigen el proceso penal, el Ministerio Público debe acreditar a través del acervo probatorio a su alcance la actualización de la conducta delictiva, por parte del procesado, que puede ser precisamente la declaración del inculpado, pero ello de ninguna manera implica que el indiciado quede compelido con esa orden de declarar en su contra, ya que, como antes se dijo, incluso puede, si así lo desea, hacer uso de su derecho constitucional y negarse a declarar.

"Además, debe precisarse que esa orden que se analiza tampoco se traduce en una orden de detención, pues si bien es cierto que se le cita al indiciado para que comparezca dentro de la averiguación previa a declarar, ello únicamente constituye un acto de molestia que se contempla en el artículo 16 constitucional, el cual tiene como requisitos de validez que sea (I) emitido por la autoridad competente y (II) que se funde la causa legal del procedimiento.

"En efecto, si como ya se dijo, esa orden no es otra cosa que un elemento más del acervo probatorio que debe allegar el Ministerio Público dentro de la averiguación previa y que tiene como finalidad otorgar el derecho de defensa al indiciado, además de obtener su declaración para reunir mayores elementos que, concatenados entre sí evidencien los elementos del cuerpo del delito y la probable responsabilidad o, en su caso la falta de elementos para ejercer la acción constitucional, es evidente que no se trata de una orden de detención, pues no tiene como objeto privar de la libertad al inculpado, y si bien resulta cierto que momentáneamente estará sujeto a las diligencias correspondientes a la presentación ante el Ministerio Público y la correspondiente declaración en su caso, de ello no se sigue que se le esté coartando su libertad, pues la naturaleza de esa orden y la actuación respectiva, tienen como consecuencia que en cuanto se lleven a cabo, la persona citada pueda reintegrarse a sus actividades cotidianas.

"Sostener lo contrario haría nugatoria la posibilidad de que cualquier autoridad (jurisdiccional, administrativa) solicitara la presencia de las partes en un juicio o de terceros a declarar, porque esa citación, de concluir en forma contraria a como se hace, llevaría inmersa una orden de detención, lo que imposibilitaría de manera exorbitante el desarrollo de los procesos y se traduciría en una denegación de justicia, ya que difícilmente se lograría la integración de los expedientes y el dictado de las resoluciones no contendría, en el mayor de los casos, los elementos necesarios para acercarse lo mayormente posible a la verdad y por ende a la justicia.

"Lo antes precisado encuentra mayor sustento si se considera que en tal caso, el legislador no hubiera previsto en ninguna legislación la facultad del juzgador para citar a personas a declarar, porque todas estas órdenes, constituirían una orden de detención.

"Debe precisarse que no resulta materia de esta contradicción la afirmación que realiza el Tercer Tribunal Colegiado del Vigésimo Circuito, tanto en la tesis que emitió como en las consideraciones de la sentencia que le dieron origen, en el sentido de que la Institución Pública del Ministerio Público está impedido para obtener coactivamente la comparecencia a declarar del presunto implicado en los hechos que investiga, pues esa afirmación la realiza únicamente ese órgano colegiado y no se advierte que los otros dos tribunales contendientes hubieran afirmado lo contrario para estimar que si se actualiza el supuesto de contradicción."

QUINTO. Razones en que se apoya la solicitud. Los Magistrados del Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito expresan en cuanto a la solicitud que plantean lo siguiente:

"... que la orden de presentación sí está dirigida a restringir de manera provisional la libertad de tránsito del indiciado, pues la circunstancia de que el agente del Ministerio Público gire oficio a alguna corporación policiaca para que proceda a su búsqueda, localización y presentación, a efecto de obtener su declaración en relación a los hechos que se investigan, materialmente se traduce en una orden de detención, pues si bien no se trata de una privación indefinida de la libertad ambulatoria, si la coarta de manera transitoria hasta el extremo de restringirle su libertad de acción para ser llevado ante la autoridad ministerial hasta satisfacer la finalidad correspondiente en la indagatoria; máxime que para ser llevado ante la autoridad ministerial hasta satisfacer la finalidad correspondiente en la indagatoria; máxime que para integrar una averiguación previa no constituye requisito necesario recabar la declaración del imputado, por ende, la búsqueda, localización y presentación de éste no se trata de una mera formalidad a efecto de que comparezca para el esclarecimiento de los hechos, sino de una orden de detención de éste, no se trata de una mera formalidad a efecto de que comparezca para el esclarecimiento de los hechos, sino de una orden de detención, puesto que para ello se restringe la libertad de aquél, independiente del lapso que comprenda o de las razones que tuvo la autoridad investigadora para ordenarla. En congruencia con lo anterior, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la jurisprudencia 35/2007, producto de la contradicción de tesis 104/2006, entre las sustentadas por este órgano colegiado y el Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito, resuelta el veintiocho de febrero de dos mil siete, publicada en la página cuatrocientos treinta en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXV, mayo de dos mil siete, de rubro: ‘ORDEN DE COMPARECENCIA. AL AFECTAR TEMPORALMENTE LA LIBERTAD PERSONAL DEL QUEJOSO, PROCEDE LA SUSPENSIÓN DE SU EJECUCIÓN DENTRO DEL JUICIO DE GARANTÍAS, PARA LOS EFECTOS ESTABLECIDOS EN LOS ARTÍCULOS 124 BIS, 130, 136 y 138 DE LA LEY DE AMPARO.’ ... sostuvo que la ejecución de la orden de comparecencia ‘implica una afectación material y temporal del derecho fundamental de libertad personal, aunque en menor grado que la orden de aprehensión’.

"Empero, sobre el tema en particular, existe la jurisprudencia 54/2004, sustentada por la Sala, visible en la página doscientos treinta y dos del Tomo XX, del mes de agosto de 2004, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, intitulada: ‘ORDEN DE BÚSQUEDA, LOCALIZACIÓN Y PRESENTACIÓN DEL INDICIADO PARA DECLARAR DENTRO DE LA AVERIGUACIÓN PREVIA. NO ES RESTRICTIVA DE LA LIBERTAD, POR LO QUE NO SE TRADUCE EN UNA ORDEN DE DETENCIÓN.’

"De manera que, tanto la orden de comparecencia como la búsqueda y presentación tienen los mismos efectos, pues en la primera es para que declare ante autoridad judicial y la segunda para que lo haga ante el Ministerio Público, por ende, en aras de preservar la certeza y seguridad jurídica en cuanto a si la orden de búsqueda, localización y presentación constituye un acto restrictivo de la libertad, con fundamento en el ordinal 197, párrafo cuarto, de la Ley de Amparo, se solicita a la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la modificación de la jurisprudencia 54/2004 invocada. ..."(5)

SEXTO. Estudio de fondo. Del análisis de la presente solicitud de modificación de jurisprudencia se desprende que los Magistrados promoventes de la solicitud plantearon el cambio de criterio acerca de lo que esta Suprema Corte sustenta para determinar que la orden de búsqueda, localización y presentación del indiciado NO se traduce en una orden de detención.

Esta Primera Sala considera que debe modificarse el criterio de la jurisprudencia 1a./J. 54/2004, emitida por esta Sala, al resolver la contradicción de tesis 80/2003-PS.

En este sentido, cabe señalar que esta Primera Sala estableció que la finalidad de la orden de localización, búsqueda y presentación del indiciado para que declare dentro de la averiguación previa, NO tiene por objeto restringir la libertad de aquél, sino sólo lograr su comparecencia para que declare si así lo estima oportuno, y una vez que termina la diligencia se reincorpora a sus actividades cotidianas, por tanto, no puede considerarse que se le priva de su libertad; ya que, en todo caso, el legislador no hubiera previsto la facultad del juzgador para citar personas a declarar, porque todas estas órdenes constituirían una orden de detención.

Sobre el particular, esta Primera Sala, al resolver la contradicción de tesis 104/2006-PS, suscitada entre el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito y el Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito, emitió el criterio jurisprudencial 1a./J. 35/2007, en el que se estableció, entre otras cuestiones, que la "orden de comparecencia" implica una afectación material y temporal del derecho fundamental de la libertad personal, aunque en menor grado que la orden de aprehensión.(6)