SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 4/2011. MAGISTRADOS INTEGRANTES DEL SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO. 10 DE AGOSTO DE 2011. CINCO VOTOS. PONENTE: JORGE MARIO PARDO REBOLLEDO. SECRETARIO: MOISÉS MARTÍNEZ ÁBRI

Para apoyar lo expuesto, es aplicable el criterio aislado de rubro: "JURISPRUDENCIA DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA. PREVIAMENTE A LA SOLICITUD DE SU MODIFICACIÓN DEBE RESOLVERSE EL CASO CONCRETO QUE LA ORIGINA."(4)

Ahora bien, en el caso, la presente solicitud de modificación de jurisprudencia resulta procedente, por las siguientes razones:

De la lectura de la ejecutoria, base de la presente solicitud de modificación de jurisprudencia, se advierte que el Tribunal Colegiado sí aplicó la tesis que se pretende modificar.

En el asunto base de la presente solicitud, el quejoso alegó que es desacertado lo considerado por el Juez responsable al estimar que la orden de presentación, al tener una naturaleza jurídica instrumental dentro de la investigación del delito no le causa agravio, pues con dicha medida no se le priva de la libertad y, por ende, no se le irroga perjuicio alguno, pues después de "declarar" puede regresar a su vida cotidiana; ya que con tales consideraciones no es factible que se impugne el acto de molestia.

Alegato que el Tribunal Colegiado calificó de infundado con apoyo en la jurisprudencia sustentada por esta Primera Sala, de rubro: "ORDEN DE BÚSQUEDA, LOCALIZACIÓN Y PRESENTACIÓN DEL INDICIADO PARA DECLARAR DENTRO DE LA AVERIGUACIÓN PREVIA. NO ES RESTRICTIVA DE LA LIBERTAD, POR LO QUE NO SE TRADUCE EN UNA ORDEN DE DETENCIÓN.". La cual se erige como materia de la presente solicitud de modificación.

Luego entonces, al aplicar el criterio que la tesis de jurisprudencia sustenta, se tiene por satisfecho el primer requisito de procedencia del presente asunto.

En lo que respecta al segundo requisito de procedencia, se advierte que en el escrito de solicitud de modificación presentado por los señores Magistrados del Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, se vertieron los razonamientos que apoyan dicha solicitud y a los cuales se hará referencia más adelante, con lo cual se tiene que se reúnen los requisitos de procedencia antes enumerados.

CUARTO. Criterio que se solicita modificar. Esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al dar solución a la contradicción de tesis 80/2003-PS, de la que surgió el criterio de la jurisprudencia número 1a./J. 54/2004, cuya modificación se solicita, consideró lo siguiente:

"Esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación considera que debe prevalecer con carácter de jurisprudencia el criterio que se sustenta en esta resolución por las consideraciones que enseguida se expresan:

"Como ya se precisó, el tema de contradicción radica en elucidar si la orden de búsqueda, localización y presentación del inculpado para que declare dentro de la averiguación previa es violatoria de garantías.

"Para estar en posibilidad de elucidar esta controversia, es conveniente transcribir el texto del artículo 21 constitucional.

"‘Artículo 21. La imposición de las penas es propia y exclusiva de la autoridad judicial. La investigación y persecución de los delitos incumbe al Ministerio Público, el cual se auxiliará con una policía que estará bajo su autoridad y mando inmediato. Compete a la autoridad administrativa la aplicación de sanciones por las infracciones de los reglamentos gubernativos y de policía, las que únicamente consistirán en multa o arresto hasta por treinta y seis horas; pero si el infractor no pagare la multa que se le hubiese impuesto, se permutará ésta por el arresto correspondiente, que no excederá en ningún caso de treinta y seis horas.

"‘Si el infractor fuese jornalero, obrero o trabajador, no podrá ser sancionado con multa mayor del importe de su jornal o salario de un día.

"‘Tratándose de trabajadores no asalariados, la multa no excederá del equivalente a un día de su ingreso.

"‘Las resoluciones del Ministerio Público sobre el no ejercicio y desistimiento de la acción penal, podrán ser impugnadas por vía jurisdiccional en los términos que establezca la ley.

"‘La seguridad pública es una función a cargo de la Federación, el Distrito Federal, los Estados y los Municipios, en las respectivas competencias que esta Constitución señala. La actuación de las instituciones policiales se regirá por los principios de legalidad, eficiencia, profesionalismo y honradez.

"‘La Federación, el Distrito Federal, los Estados y los Municipios se coordinarán, en los términos que la ley señale, para establecer un sistema nacional de seguridad pública.’

"Ahora bien, la norma transcrita hace referencia a las facultades de investigador que constitucionalmente se otorgan al Ministerio Público en la fase de la averiguación previa; en esencia, este artículo delimita las obligaciones y prerrogativas que durante esta etapa del proceso penal le confiere la Constitución a esta institución pública.

"Ese precepto consagra el principio acusatorio en el que descansa el sistema penal mexicano, que consiste en la obligación que constitucionalmente se impone al Ministerio Público de acreditar, dentro de la fase del proceso penal, denominada averiguación previa, los elementos del delito y la probable responsabilidad del imputado.

"Así pues, en cualquier caso dentro del proceso penal y en la etapa de averiguación previa el representante social debe acreditar determinados hechos, para demostrar los elementos del cuerpo del delito que se imputa al indiciado, que, concatenados entre sí, den como resultado una presunción iuris tantum que demuestre los elementos del ilícito en cuestión y la probable responsabilidad del inculpado.

"En esas condiciones y dado que corresponde a esa institución pública el acreditamiento de la actualización del delito, por imperativo constitucional, en todos los casos se le constriñe a realizar ‘la investigación y persecución de los delitos’, debiendo para ello, necesariamente ‘buscar y presentar las pruebas que acrediten la responsabilidad de los inculpados’.

"Lo anterior se corrobora si se atiende que el artículo 19 constitucional dispone que el auto de formal prisión deberá expresar ‘los datos que arroje la averiguación previa, los que deben ser bastantes para comprobar el cuerpo del delito y hacer probable la responsabilidad del acusado’. En esas condiciones, es evidente que si el auto de formal prisión requiere de datos que deben constar o derivarse de la averiguación previa, los cuales tienen que ser de tal naturaleza que comprueben el cuerpo del delito y que además hagan probable la responsabilidad del acusado, es evidente que, por eso es que constitucionalmente se faculta al Ministerio Público para que realice las indagaciones necesarias y suficientes que tengan como consecuencia, precisamente, la existencia de datos bastantes que comprueben el cuerpo del delito y la probable responsabilidad.

"Así pues, el artículo 21, primer párrafo, como ya se dijo impone al Ministerio Público la obligación de aportar las pruebas que acrediten la existencia de un delito, en contraposición a ello, el inculpado goza del derecho de defensa que se le otorga para acreditar la inexistencia del delito, desvaneciendo las pruebas aportadas por el representante social, lo cual, no constituye una obligación sino una mera facultad potestativa, ya que en todo momento subsiste la carga al Ministerio Público, en todos los delitos, de acreditar la actualización de los mismos.

"Con base en lo antes descrito, válidamente es posible concluir que la orden de localización, búsqueda y presentación del inculpado para que declare dentro de la averiguación previa, si bien no se traduce en un requisito indispensable para que esa se integre (averiguación previa), porque el precepto 21 en cita no lo dispone de tal forma, sí constituye un elemento más de prueba que puede tener en cuenta el Ministerio Público para efectos de la integración de la averiguación previa correspondiente, en ejercicio de la facultad antes referida que le concede la propia Carta Magna.

"Consiguientemente, el Ministerio Público al tener conocimiento de la existencia de un delito y en la etapa de averiguación previa del proceso, pueda llevar a cabo todas aquellas diligencias dirigidas a la investigación del mismo y la comprobación de la responsabilidad que exige la Constitución para estar en posibilidad de ejercer la acción constitucional, la cual depende necesariamente del acervo probatorio que en ejercicio de sus funciones recabe el Ministerio Público y con el cual habrán de constituirse todos los elementos integradores del delito.

"Por su parte, al inculpado corresponde justificar su inocencia a través del desvanecimiento de los datos que integran la averiguación previa, y solamente ante la comprobación por parte del representante social de que se ha perpetrado el hecho catalogado como delito y establecido el nexo causal entre la conducta humana y ese tipo, toca al acusado la demostración de que falta una de las condiciones de incriminación.

"Cuando acontece ello, esto es, que el Ministerio Público no prueba los elementos constitutivos del delito y la responsabilidad del inculpado, carece de relevancia que éste (el inculpado) ofrezca pruebas para desvanecer la imputación que obra en su contra, sin embargo, el representante social jamás, por imperativo constitucional, queda relevado de la carga probatoria por el delito que se sigue en el proceso, pues en cualquier caso, debe recabar el acervo probatorio que acredite la existencia del delito y la presunta responsabilidad del sujeto del ilícito.

"En esa tesitura, es dable concluir que esa orden de localización, búsqueda y presentación, se trata de una acción más por parte del Ministerio Público que forma parte de la investigación y persecución de los delitos que exclusivamente le compete para que durante la averiguación justifique a través de la carga probatoria que se le impone, que el hecho tipificado por la ley como delito, ha sido perpetrado.

"Debe precisarse que la orden en comento (localización, búsqueda y presentación del inculpado dentro de la averiguación previa) no transgrede la garantía contenida en la fracción II del apartado A del artículo 20 constitucional, porque esa citación no constriñe al citado a declarar. El precepto citado dispone:

"‘Artículo 20. En todo proceso de orden penal, el inculpado, la víctima o el ofendido, tendrán las siguientes garantías: