SENTENCIA CONSTITUCIONAL 1760/2004-R

III.2. Contrastando las normas anteriormente citadas con los hechos denunciados en el  presente caso, cabe señalar que si bien es cierto que el recurrente, menor de edad, fue aprehendido el 16 de septiembre por el Fiscal recurrido y efectivos de la PTJ, en cumplimiento del mandamiento de aprehensión emitido por el Juez Sexto de Instrucción en lo Penal, que no tiene jurisdicción ni competencia para disponer la aprehensión de un menor de dieciséis años, no es menos evidente que al momento de la emisión de dicho mandamiento no se tenía conocimiento sobre la edad del recurrente ni prueba alguna que acredite la misma, sin que pueda alegarse la presunción de minoridad establecida por la norma prevista en el art. 4 del CNNA, puesto que hasta el momento de su aprehensión no se tenía ningún dato del recurrente en el cual se pueda fundar esta presunción, a más de la edad de la víctima, diecisiete años.

En ese contexto, recién cuando se le tomó su declaración informativa al aprehendido, se pudo verificar y constatar, a través del certificado de nacimiento, que el recurrente tenía quince años de edad. En estas circunstancias el Fiscal recurrido le imputó formalmente y lo remitió ante el Juez de Instrucción Sexto en lo Penal, a quien había informado el inicio de investigaciones anteriormente, advirtiéndose en esta actuación la primera ilegalidad en la que incurrió el Fiscal demandado, puesto que al haber constatado que la persona aprehendida era menor de dieciséis años, debió, sin perjuicio de informar al Juez Sexto de Instrucción en lo Penal sobre la circunstancia sobrevenida, remitirlo directamente ante el Juez de Partido de la Niñez y Adolescencia a efectos de imprimir el trámite correspondiente a la denuncia interpuesta contra el recurrente de acuerdo a las normas establecidas en la Sección Única, Investigación y Proceso del Capítulo III denominado Delitos Atribuidos al Adolescente, del Título III del CNNA, instancia en la que, si correspondía y así lo estimaba conveniente, podía solicitar la aplicación de una medida cautelar como es la detención preventiva, al no haber obrado de este modo incurrió en otra ilegalidad, motivando con esta decisión que el adolescente permanezca ilegalmente privado de su libertad por más de cuarenta y ocho horas sin que se defina su situación jurídica, puesto que recién a las 11:40 del 18 de septiembre de 2004, fue remitido por el Juez de Instrucción Sexto en lo Penal ante el Juez Primero de Partido de la Niñez y Adolescencia. Aspecto que hace procedente la tutela solicitada en cuanto a las actuaciones del Fiscal recurrido.