SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0227/2004-R

III.1.  El art. 233 CPP, establece que realizada la imputación formal, el juez podrá ordenar la detención preventiva del imputado a pedido fundamentado del fiscal o del querellante, cuando se cumplan los requisitos señalados en los numerales 1) y 2) de ese artículo; de lo que se infiere que en los casos en que se aplique la detención preventiva u otra medida cautelar, es imprescindible que exista solicitud fundamentada del fiscal o del querellante, conforme lo ha entendido la jurisprudencia de este Tribunal en las SSCC 348/2001-R, 352/2001-R, 570/2001-R, 605/2001-R, 802/2001-R, 901/2001-R, 1411/2002-R y 0003/2004-R, entre otras, al señalar “Que, en el sistema penal actual rige el principio acusatorio, según el cual se tiene que diferenciar la función que tiene el Juez de juzgar y no realizar actos investigativos y la función que tiene el Fiscal de investigar, imputar, solicitar la aplicación de medidas cautelares y acusar, es decir que los últimos no realizan acto jurisdiccional alguno, todo en el marco establecido en la previsión del art. 279 CPP. Que, al estar establecidas las atribuciones de dichas autoridades, se tiene que el Juez no puede disponer de oficio la aplicación de una medida cautelar, la que sólo puede ser impuesta previa solicitud fundamentada del Fiscal o del querellante, conforme establece el primer párrafo del art. 233 CPP”.

Este entendimiento debe ser armonizado con el art. 235 ter CPP introducido por la Ley 2494 de 4 de agosto de 2003, Ley de Sistema nacional de seguridad ciudadana, que faculta al juez no sólo a imponer la medida cautelar solicitada, sino que le permite  aplicar otras medidas, más graves o menos graves que la requerida, atendiendo  los argumentos y valorando los elementos probatorios ofrecidos por las partes.  En consecuencia, de acuerdo a esa nueva norma introducida por la Ley del Sistema Nacional de Seguridad Ciudadana, el juez puede apartarse de las solicitudes del Ministerio Público y del querellante, e imponer otra medidas cautelares, de acuerdo a la apreciación de los elementos de convicción aportados por las partes.