SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0071/2005-R

III.3.   En el presente caso el recurrente denuncia que el Fiscal corecurrido sin considerar la edad de su hijo y en total desconocimiento de las normas del Código del niño, niña y adolescente, ordenó la detención preventiva del menor por más de veinticuatro horas para luego pasar el caso ante el Juez ahora recurrido; al respecto corresponde señalar que si bien la detención policial se produjo en flagrancia del hecho por lo que la policía procedió a detenerlo y efectivamente lo puso a disposición del Fiscal co-recurrido; empero, éste al existir la duda de la minoría de edad del detenido y al no contar en ese momento con su cédula de identidad, como sostiene, debió  actuar de acuerdo a ley y aplicar la presunción de la minoridad, advirtiendo de esa inimputabilidad ante el Juez, que en este caso es el Juez de Instrucción ante la ausencia en esa localidad de Juez del Menor, ya que el hecho de que el menor no cuente en ese momento con su cédula de identidad es un elemento que no podía ser exigido por el Fiscal, pues el sólo hecho de invocar su minoridad ya hacía presumir la existencia de aquella, y como lo dispone la norma contenida en el art. 222 del CNNA, concordante con lo previsto por la norma del art. 5 del CP, el menor no estaba sujeto a la justicia ordinaria, por consiguiente el Fiscal además de efectuar esa advertencia al Juez, debió solicitar el procedimiento especial establecido por el ya citado Código  especial y no, como sucedió, pedir la detención preventiva en base a lo dispuesto por el Código de procedimiento penal para imputados mayores de dieciséis años; empero, si bien el Fiscal no cumplió con el papel que le asigna la ley como protector, en este caso, de los derechos y garantías de un menor, esa actuación procesal indebida vulneró el debido proceso, sin que directamente hubiese vulnerado el derecho a la libertad de locomoción del menor, puesto que  el Fiscal co-recurrido remitió al menor ante el Juez recurrido dentro del plazo establecido por Ley y en último caso es el Juez quien determina las medidas a aplicarse, siendo la imputación formal una base para aquello, pero es la valoración e interpretación de los hechos y pruebas realizados por el Juez que determinará la aplicación de medidas cautelares; por consiguiente el Fiscal co-recurrido incurrió en irregularidades procesales; sin embargo, esa actuación no puede ser valorada a través del presente recurso puesto que no está directamente relacionada con la libertad de locomoción del representado del recurrente.