SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0189/2005-R

SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0189/2005-R

Sucre, 4 de marzo de 2005

Expediente:         2005-10931-22-RHC          

Distrito:      Tarija 

Magistrada Relatora:    Dra. Martha Rojas Álvarez    

         

En revisión la Resolución 1/2005, cursante de fs. 26 vta., a 28, pronunciada el 31 de enero de 2005, por la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Tarija, dentro del recurso de hábeas corpus interpuesto por Roso Jerez contra Armando Arancibia Mealla, Juez Primero de Instrucción en lo Penal de Tarija e Isabel Lea Plaza de Romero, Fiscal de Materia, alegando la lesión de su derecho a la libertad física o de locomoción.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido del recurso

I.1.1. Hechos que motivan el recurso

Por memorial presentado el 24 de enero de 2005, cursante de fs. 10 a 14 vta., el recurrente manifiesta que fue aprehendido en Santa Rosa de Turumayu el 6 de septiembre de 2004 a horas 9:00, por efectivos policiales, sindicado de la presunta  comisión del delito de violación; en circunstancias en que éstos realizaban una inspección técnica en ese lugar; no obstante, de que la denuncia en su contra fue interpuesta dos horas después de su aprehensión.

Indica, que dicha aprehensión fue realizada sin orden de autoridad competente y sin que exista flagrancia, habiendo sido trasladado a la Policía Técnica Judicial (PTJ) y que recibida su declaración informativa, a horas 15:00, recién la Fiscal emitió Requerimiento ordenando su aprehensión, cuando ya estaba privado de su libertad, al margen de que dicho Requerimiento no estaba debidamente fundamentado, por cuanto el mismo, sólo describe lo que dice la norma, señalando que existen suficientes indicios de que es autor del hecho, vulnerando el art. 226, 73 del Código de procedimiento penal (CPP) y 61 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP).

 

Agrega, que al momento de su aprehensión no fue informado de la denuncia en su contra ni de sus derechos constitucionales, habiéndose infringido el art. 296 inc. 6) del CPP y que aprovechando esa condición, fue sometido a una revisión médica, por orden policial, sin que en dicho acto estuviese presente su abogado.

Finaliza, señalando que en base a los hechos irregulares, la Fiscal presentó imputación formal y solicitó sin ninguna fundamentación, la aplicación de la detención preventiva ordenada por el Juez Primero de Instrucción -corecurrido-, el que está basado en hechos inexistentes, vulnerando el art. 236 del CPP, al haber sido dispuesta sin considerar que el hecho denunciado habría ocurrido el día en que éste se encontraba aprehendido en dependencias de la PTJ, estando privado de su libertad más de cuatro meses en el penal de Morros Blancos.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Considera lesionados sus derechos a la libertad física o de locomoción y a la defensa.

I.1.3. Autoridades recurridas y petitorio

Con esos antecedentes, interpone recurso de hábeas corpus contra Isabel Lea Plaza Fiscal Adjunta y Armando Arancibia Mealla, Juez Primero de Instrucción en lo Penal, solicitando se declare procedente y se disponga su inmediata libertad.

I.2. Audiencia y Resolución  del  Tribunal de hábeas corpus

Efectuada la audiencia pública el 31 de enero de 2005, con la concurrencia del representante del Ministerio Público y la ausencia de las autoridades recurridas, conforme consta en el acta cursante de fs. 25 a 26 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación del recurso

El recurrente, a través de su abogada, ratificó in extenso el tenor de su demanda.

I.2.2. Informe de las autoridades recurridas

De fs. 19 a 20 vta., cursa el informe presentado por el Juez recurrido, en el que indica lo que sigue: a) el art. 295.5 del CPP faculta a los miembros de la PTJ, aprehender a los presuntos autores de un ilícito y poner en conocimiento del fiscal y ésta autoridad poner a su conocimiento con el requerimiento respectivo; b) la solicitud de detención formulada por la Fiscal se basa en la existencia de elementos suficientes de convicción que sustentan la autoría del delito del imputado, al constatar en el cuaderno de investigación el informe médico forense, la declaración informativa del hermano de la víctima, Humberto Sánchez Tórrez prestada en el Servicio Departamental de Gestión Social y la existencia de elementos de convicción suficientes para sostener que no se someterá al proceso; pudiendo obstaculizar la investigación influyendo negativamente en la menor y testigos; además de la propia declaración del imputado en sentido de que estaría esperando la llegada de su madre para irse a la Argentina, considerándose esa situación como una evasión al accionar de la justicia, lo que en definitiva constituye riesgo de fuga; c) el Código penal enmarca la violación como delito contra la libertad sexual; en el caso de niños el art. 308 bis de éste Código, establece la pena privativa de libertad de 15 a 20 años, al respecto la doctrina reciente refiere la indemnidad sexual (sic.), no puede vulnerar algo que no se debe ni quisiera tocar, en el caso concreto se trata de una niña de diez años, víctima de un lacerante hecho a su libertad sexual, el que al tratarse de un ser en formación que quedará marcada para el resto de su vida con traumas insuperables, este hecho requiere la protección especial de la sociedad, más aun la Ley por ser éste el ámbito idóneo delegado por la sociedad a través del Estado; d) respecto a lo referido por la abogada del recurrente sobre la falta de fundamentación, dicha afirmación no corresponde a la realidad, al existir suficientes elementos de convicción para concluir en la decisión adoptada, sin que el manipuleo tendencioso en las fechas, vertidas por la defensora deban ser consideradas; e) las infracciones denunciadas debían ser expuestas en determinado momento procesal, la Ley le permite varios recursos en esta etapa inicial para enmendar o modificar las actuaciones procesales susceptibles de recursos ordinarios, no como pretende con el presente recurso, respondiendo el actuar de la abogada defensora a desavenencias contra dicha autoridad por haber sido declarada su excusa legal para conocer el patrocinio de sus procesos; f) finalmente señala que la detención preventiva del recurrente, responde al principio de proporcionalidad entre el hecho lacerante y el poder punitivo del Estado, además de estar enmarcada en las exigencias señaladas en los “arts. 233.1 y 4; art. 234.2; 4 y 7 de la Ley del Sistema de Seguridad Ciudadana” (sic.); por otro lado la jurisprudencia referida por el recurrente no guarda relación con el hecho que se examina, por lo que solicitó se declare improcedente el recurso.

A su vez, la Fiscal co recurrida presentó su informe escrito, cursante de fs. 22 a 23 vta., indicando lo siguiente: 1) el Ministerio Público al tomar conocimiento de la comisión de un delito de orden público tiene el deber de ejercer la acción penal pública de oficio, indistintamente a que se formalice denuncia, en función de lo dispuesto por el art. 17 parte in fine del CPP; 2) la aseveración del recurrente de que fue detenido sin orden fiscal, está desvirtuada por el requerimiento  debidamente fundamentado y en la papeleta de detención que cursan en el cuaderno de investigaciones; 3) cuando el recurrente prestó su declaración a horas 15:00, éste ya se encontraba aprehendido por orden fiscal en función del art. 226 del CPP, habiéndose procedido de acuerdo a Ley, toda vez que al tratarse de un delito de orden público a instancia de parte, su autoridad ejerció directamente la acción por tratarse de un delito cometido a una menor de edad; 4) del cuaderno de investigaciones se constata que el hecho ocurrió el 5 de septiembre de 2004, en horas de la noche; habiendo sido aprehendido el recurrente, el 6 de septiembre de 2004, en horas de la mañana.

I.2.3. Resolución

La Resolución 1/2005, dictada por la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Tarija, cursante de fs. 26 vta., a 28, declaró improcedente el recurso, con los siguientes fundamentos: 1) el hecho denunciado habría ocurrido en horas de la noche del 5 de septiembre de 2004, resultando víctima de violación una menor de diez años de edad, quien resulta ser la prima del imputado, habiendo la madre de la menor, trasladado a la niña al Hospital “San Juan de Dios”, la madrugada del 6 de septiembre de 2004, a fin de que reciba atención médica, en esas circunstancias, el médico de dicho centro hospitalario, informó a la PTJ de ese hecho, motivo por el cual la policía se constituyó en el domicilio del recurrente y procede a su aprehensión a horas 9:30, según consta de la papeleta de aprehensión; 2) el actor prestó su declaración informativa en horas de la tarde, en presencia de su abogado defensor Eulogio Garzón Martínez; la Fiscal procedió a disponer la aprehensión del recurrente, amparada en el art. 226 del CPP, cumpliendo mínimamente con los requisitos exigidos; 3) el mismo 6 de septiembre de 2004, la representante del Ministerio Público presentó imputación formal contra el recurrente ante el Juez co recurrido, quien señaló audiencia para el 7 de septiembre de 2004, luego de escuchar las argumentaciones de ambas partes procedió a disponer la detención preventiva del recurrente, Resolución que no fue objeto de recurso alguno; 4) el 22 de noviembre de 2004 el recurrente solicitó la cesación de esa detención preventiva, pedido que fue rechazado, Resolución que tampoco fue impugnada; habiendo el 20 de diciembre de 2004, nuevamente solicitado la cesación de la detención preventiva petición que también fue rechazada; 5) si el recurrente consideraba y considera que la primera Resolución, de 7 de septiembre de 2004, dictada por el Juez Primero de Instrucción era ilegal y arbitrario; la misma habría sido convalidada en forma posterior con las resoluciones de 22 de noviembre y de 20 de diciembre  de 2004, las que rechazaron las solicitudes de cesaciones de la detención preventiva, lo que conlleva a establecer un acto de consentimiento de la primera Resolución, siendo la Resolución por la que se encuentra detenido preventivamente el recurrente es el Auto interlocutorio pronunciado el 20 de diciembre de 2004 y no así la Resolución pronunciada el 7 de septiembre de 2004; 6) respecto a la orden de remisión de los actuados de la investigación realizada por la Fiscal se tiene que el Tribunal de hábeas corpus no tiene competencia para pronunciarse sobre ese extremo, en razón de dicha orden tiene que efectivizarse, al haberse dispuesto.

En vía de complementación de la Resolución solicitada por la parte recurrente, respecto a la fecha en que habría ocurrido el hecho, el Tribunal, señaló que por un simple error de transcripción, en la Resolución de detención preventiva se hizo constar como data del hecho el 6 de septiembre de 2004, cuando de los antecedentes y de la propia declaración del imputado se tiene que el hecho ocurrió el 5 de septiembre de 2004 a horas 20:00 a 21:00 horas.

II. CONCLUSIONES

De la revisión de antecedentes, se establecen las siguientes conclusiones:

II.1.  El 6 de septiembre de 2004 a horas 9:30, se aprehendió a Roso Jerez -recurrente-, sindicado por la supuesta comisión del delito de violación; por orden de la Fiscal -co recurrida-, quien dictó Resolución ordenando la aprehensión del recurrente por considerar que existían los elementos de convicción exigidos por el art. 226 de la CPP. ( fs. 3). Ese mismo día a horas 15:00, el hoy recurrente prestó su declaración informativa en presencia de la Fiscal recurrida y de su abogado defensor (fs. 2 y vta.).

II.2. El 7 de septiembre de 2004 a horas 9:10, la Fiscal -co recurrida-, presentó la imputación formal por la presunta comisión del delito de violación tipificado y sancionado por el art. 308 bis del Código penal, solicitando que se imponga como medida cautelar la detención preventiva (fs. 4 a 5).

II.3. El 7 de septiembre de 2004, se llevó a efecto la audiencia de aplicación de medidas cautelares; habiendo el Juez recurrido dispuesto la detención preventiva del recurrente, por concurrir los requisitos establecidos en los arts. 233, 234 y 235 del CPP, al haberse establecido que con probabilidad es el autor del delito que se le atribuye, cuyo máximo legal de la pena supera los 3 años, existe peligro de obstaculización a la investigación y que no se someterá  al proceso por cuanto en su declaración el imputado señaló que se trasladará a la República de Argentina y que puede influir en los testigos que son menores de edad y viven en la misma comunidad. (fs. 6 a 8 vta.).

       

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El recurrente manifiesta que las autoridades recurridas han atentado contra su derecho a la libertad física, en razón de que: a) el 6 de septiembre de 2004 a horas 9:00 fue aprehendido por efectivos policiales, sindicado de la presunta comisión del delito de violación, sin orden de autoridad competente y sin que existiera flagrancia o denuncia en su contra, momento en el que no fue advertido de sus derechos constitucionales, habiendo sido sometido a revisión médica sin la presencia de su abogado; b) la denuncia en su contra fue interpuesta después de dos horas de su aprehensión; c) recibida su declaración a horas 15:00, recién la Fiscal determinó su aprehensión y emitió la imputación formal, sin ninguna fundamentación; d) irregularidades sobre las que el Juez Instructor habría dispuesto su detención preventiva, basado en datos inexistentes. En consecuencia, corresponde analizar, en revisión, si tales extremos son ciertos y si ameritan o no la protección que brinda el art. 18 de la CPE.

III.1.        La uniforme jurisprudencia constitucional dictada por este Tribunal ha establecido en la SC 082/2005-R, de 27 de enero, -entre otras-, el principio general según el cual: “para la procedencia del hábeas corpus es ineludible que el recurso sea dirigido contra el sujeto que cometió el acto ilegal o la omisión indebida, o contra la autoridad que impartió o ejecutó la orden que dio lugar a la persecución, aprehensión, detención, procesamiento o apresamiento indebidos o ilegales, su inobservancia neutraliza la acción tutelar e impide a este Tribunal ingresar al análisis de fondo de los hechos denunciados, ello debido a la falta de legitimación pasiva, calidad que de acuerdo a lo sostenido por la SC 691/2001-R, de 9 de julio reiterada en las SSCC 817/2001-R, 139/2002-R, 1279/2002-R y otras, se adquiere por la coincidencia que se da entre la autoridad que presuntamente causó la violación a los derechos y aquélla contra quien se dirige la acción”. En ese sentido se tienen, entre otras, las SSCC 233/2003-R, 396/2004-R y 807/2004-R.

Por su parte en la SC 1651/2004-R, de 11 de octubre, precisando los alcances de la legitimación pasiva ha señalado lo siguiente:“…la aplicación de esta sub-regla de derecho no puede tener alcances ilimitados, puesto que la misma ha sido creada, única y exclusivamente, para resolver de manera excepcional aquellos supuestos en los que el recurso, por error en la identidad, es dirigido contra una autoridad distinta pero de la misma institución, rango o jerarquía e idénticas atribuciones, a la que cometió efectivamente el acto ilegal, y sólo cuando éste es manifiestamente contrario a la ley y existen los elementos de convicción pertinentes que lo acrediten; no siendo aplicable a otras situaciones en las que no se aprecie tal error y existe la necesidad de contar con mayores elementos de convicción para acreditar la existencia del acto ilegal”.

La línea jurisprudencial anotada, es aplicable al caso analizado, toda vez que el actor pretende que se analice la actuación de funcionarios policiales que lo aprehendieron en Santa Rosa de Turumayu el 6 de septiembre de 2004 a horas 9:00, supuestamente sin orden de autoridad competente, sin que exista flagrancia o denuncia en su contra, y sin que hubiese sido advertido de sus derechos constitucionales, además de haberse procedido a su revisión médica por orden policial sin que en dicho acto hubiese estado presente su abogado; empero, es preciso señalar que el recurso de hábeas corpus no fue dirigido contra esos funcionarios policiales, sino contra la Fiscal y el Juez recurrido, autoridades que no intervinieron en los actos supuestamente ilegales, conforme manifestó el propio recurrente; consiguientemente, los recurridos no tuvieron participación alguna en los supuestos actos ilegales denunciados por el recurrente y por lo mismo, carecen de legitimación pasiva para ser demandados.

III.2.   Con relación a la denuncia presentada por el actor contra la Fiscal y el Juez recurridos, corresponde hacer referencia a la SC 160/2005-R, de 23 de febrero, cambiando la jurisprudencia señalada en las SSCC 133/2000R, 149/2001-R, 341/2001, 0832/2004-R y 847/2004- R -entre otras-, ha establecido los supuestos de subsidiariedad en el recurso de hábeas corpus, conforme al siguiente entendimiento jurisprudencial:

“III.1.1. Los fines de la garantía del art. 18 de la CPE y los pactos  internacionales sobre la materia

No cabe duda que la finalidad con la que nació el hábeas corpus en Bolivia, se adscribe dentro de los fines que persiguió esta garantía desde sus primeras articulaciones jurídicas (el Interdicto romano homine libero exhibendo, el hábeas corpus inglés de 1679 y el Fuero o juicio de manifestación instituido en 1428 en el Reino de Aragón) hasta su configuración moderna: dotar a la persona humana de un medio de defensa breve y sumario, destinado a conservar o recuperar su libertad, cuando la misma hubiere sido indebida o arbitrariamente vulnerada, como alternativa a los procedimientos ordinarios caracterizados por la morosidad en su tramite y resolución.

Este entendimiento está presente en el contenido procesal del art. 18 constitucional, cuando en lo pertinente, establece en los parágrafos II, III y IV, un procedimiento breve, sumario y eficaz, para la tutela del derecho a la libertad (de locomoción o ambulatoria)”.

“III.1.2. Supuestos de subsidiariedad del hábeas corpus

De lo anterior se extrae, que la existencia de la garantía constitucional en análisis, no implica que todas las lesiones al derecho a la libertad tengan que ser necesariamente reparadas de manera exclusiva y excluyente a través del hábeas corpus; pues no se trata de una garantía que tenga la vocación de reparar, en exclusiva, todas las formas de lesión a la libertad que pudieran invocarse, sino la de dotar a la persona de un medio de defensa sencillo, eficaz y oportuno, para restablecer la lesión sufrida.

En consecuencia, en los supuestos en que la norma procesal ordinaria de manera específica prevea medios de defensa eficaces y oportunos para resguardar el derecho a la libertad supuestamente lesionado, estos deben ser utilizados, previamente, circunstancia en la que excepcionalmente, el recurso de hábeas corpus operará de manera subsidiaria.

             

El entendimiento interpretativo aludido guarda compatibilidad con los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos. En efecto, lo que exigen tales instrumentos, es que los países partes, provean en sus ordenamientos, un medio de defensa efectivo; esto es pronto y eficaz, contra actos que lesionen los derechos fundamentales, entre ellos, el derecho a la libertad. Conforme a esto, el art. 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, proclama que “Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley”. En lo regional, el art. 7.6 de la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, con más especificidad, proclama que 'Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales. En los Estados partes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que éste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrán interponerse por sí o por otra persona'.

Como se puede apreciar, lo que persiguen los pactos internacionales sobre derechos humanos, es garantizar la existencia de un recurso sumario, pronto y eficaz, al que pueda acudir toda persona, para que ésta sin demora, decida sobre la lesión a la libertad alegada, recurso que no necesariamente tiene que ser, el hábeas corpus.

 

Consiguientemente, como el ordenamiento jurídico no puede crear y activar recursos simultáneos o alternativos con el mismo fin sin provocar disfunciones procesales no queridas por el orden constitucional, se debe concluir que el proceso constitucional del hábeas corpus, únicamente se activa cuando los medios de defensa existentes en el ordenamiento común, no sean los idóneos para reparar, de manera urgente, pronta y eficaz, el derecho a libertad ilegalmente restringido. No es posible acudir a este recurso, cuando el  ordenamiento jurídico prevé medios de impugnación específicos y aptos para restituir el derecho a la libertad, en forma inmediata. Conforme a esto, solamente una vez agotado tal medio de defensa y ante la persistencia de la lesión, se podrá acudir a la jurisdicción constitucional, invocando la tutela que brinda el hábeas corpus”.

Conforme a la jurisprudencia glosada, el recurso de hábeas corpus sólo procede cuando no existe un medio de defensa idóneo para reparar en forma pronta y eficaz el derecho a la libertad, o cuando una vez agotado ese medio de defensa persiste la lesión a su derecho.

Ahora bien, en coherencia con el entendimiento aludido se debe analizar la problemática planteada en el recurso, con la finalidad de determinar si el recurrente tenía los medios eficaces para que su derecho a la libertad sea reestablecido.

III.2.1. Sobre la supuesta aprehensión ilegal fiscal y la posibilidad de acudir ante el Juez cautelar reclamando los actos ilegales.

           

            El art. 54.1 del CPP, establece que los jueces instructores son competentes para ejercer el control de la investigación y, por tanto, es la autoridad llamada por Ley a conocer las presuntas vulneraciones de los derechos y garantías del imputado. Así, en cuanto al derecho a la libertad, el Código dispone que una vez aprehendido el imputado, éste debe ser remitido por el Fiscal ante el Juez cautelar dentro del plazo de veinticuatro horas (arts. 226 y 303 del CPP), y si el fiscal no requiere en dicho plazo, el Juez debe disponer de oficio o a petición de parte, la inmediata libertad del detenido,  salvo que el querellante haya solicitado la detención preventiva y el Juez la considere procedente.

           Conforme a esta norma, el Juez cautelar es la autoridad que debe definir la situación jurídica del imputado, disponiendo su libertad o, en su caso, la imposición de medidas cautelares. De ello se extrae que el Código de procedimiento penal ha establecido un medio de defensa expreso, idóneo, expedito y eficaz para que el imputado pueda reclamar los supuestos actos ilegales que vulneran su derecho a la libertad, entre ellos las aprehensiones supuestamente ilegales practicadas por el Fiscal. En este sentido, la SC 957/2004-R, de 17 de junio, ha señalado:

            “los arts. 5 y y 84 del CPP, establece que todo imputado goza de los derechos y garantías reconocidos en la Constitución, las Convenciones y Tratados Internacionales vigentes y el mismo Código, desde el primer acto del proceso hasta su finalización. En el mismo sentido, los arts. 9 y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 7 y 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos, señalan los derechos que tiene toda persona que se encuentra privada de libertad, entre los que se encuentran los siguientes: 1) a que se le especifique claramente el motivo de su privación de libertad; 2) a informar por sí mismo, o a que se informe inmediatamente a su familia, a su defensor o a la persona que el detenido indique, el hecho de su privación de libertad; 3) a entrevistarse privadamente con su abogado; 4) a que se le nombre un traductor o intérprete cuando no comprenda el idioma español; 5) a no ser obligado a declarar contra sí mismo y, en caso de consentir a prestar su declaración, a no hacerlo bajo juramento; 6) a no ser sometido a tortura ni a otros tratos crueles, inhumanos o degradantes; 7) a solicitar al juez que defina su situación jurídica y califique la legalidad de la aprehensión no dispuesta por él; 8) a que se le notifique personalmente con la imputación formal en el lugar de su detención.

”Estos derechos, constituyen exigencias y límites infranqueables para los funcionarios policiales, fiscales y jueces cautelares y su respeto es una condición inexcusable, tanto para la legitimidad de la detención como para cualquier consecuencia que de ésta pudiera resultar, y que puede traducirse en elementos de convicción a ser utilizados, por ejemplo, para disponer la detención preventiva del imputado. En consecuencia, la violación de estos derechos puede ser alegada en cualquier momento frente al Juez y, en caso de que éste la considere verdadera, deberá corregirla, anulando aquellos actos que implicaron vulneración a los derechos y garantías del detenido. Este entendimiento está presente en el art. 169.3 del CPP, que al referirse a los defectos absolutos, señala que no serán susceptibles de convalidación los defectos concernientes a “3) Los que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías previstos en la Constitución Política del Estado, las Convenciones y Tratados internacionales vigentes y en este Código”.

”De acuerdo a lo anotado, al Juez no le está permitido convalidar los actos en los que se vulneraron esos derechos; al contrario, tiene el deber, impuesto por la norma antes transcrita, de pronunciarse sobre la legalidad de los mismos; por consiguiente, frente a una presunta aprehensión ilegal, le corresponde al Juez cautelar, conforme lo establece el art. 54.1) del CPP, controlar la investigación y, en consecuencia, proteger los derechos y garantías en la etapa investigativa; por lo que, frente a una petición efectuada por el imputado, en sentido de que se pronuncie sobre la legalidad de su detención, el Juez está impelido, antes de pronunciar la Resolución sobre cualquier medida cautelar, a analizar los siguientes aspectos:

1) Legalidad formal de la aprehensión.- Es decir, deberá evaluar si se observaron los presupuestos constitucionales y legales para la aprehensión, consistentes en: a) orden escrita emanada de autoridad competente -salvo caso de flagrancia-; b) adopción de la medida en base a las formalidades legales (aprehensión en caso de desobediencia a la citación prevista en el art. 224 del CPP o Resolución debidamente fundamentada si se trata de la atribución conferida al Fiscal de acuerdo al art. 226); c) el cumplimiento del término previsto por ley para remitir al aprehendido ante autoridad judicial (art. 226). Si después del análisis formal realizado por el juzgador, se concluye que se observaron las normas para la aprehensión del imputado, el Juez deberá examinar la legalidad material de la aprehensión.”

2) Legalidad material de la aprehensión.- Cuando el Fiscal aprehendió directamente al imputado, haciendo uso de la facultad prevista en el art. 226 del CPP, el Juez deberá evaluar los siguientes aspectos: a) la existencia de suficientes indicios para sostener la autoría del imputado en el momento de la aprehensión; b) si el delito imputado tiene una pena privativa de libertad cuyo mínimo legal es igual o superior a dos años y; c) si existieron los elementos de convicción suficientes para sostener que el imputado podía ocultarse, fugarse o ausentarse del lugar u obstaculizar la averiguación de la verdad (art. 226 del CPP).

Si del análisis efectuado, el juzgador concluye que tanto el aspecto formal como material fue observado al momento de la aprehensión, determinará la legalidad de la aprehensión y, con los elementos de convicción existentes, pronunciará la Resolución mediante la cual aplicará la medida cautelar pertinente, si es el caso, ajustada a lo previsto por el art. 233 del CPP, definiendo la situación jurídica del imputado.

Si al contrario, del análisis efectuado por el Juez cautelar, se concluye que no se observaron las formalidades o existió infracción a la legalidad material en la aprehensión ordenada, el Juez anulará la actuación realizada con violación a las normas constitucionales y legales, y pronunciará la Resolución de medidas cautelares, en base a los elementos de convicción existentes, que no hayan sido obtenidos en infracción a los derechos y garantías del imputado, a consecuencia del acto ilegal declarado nulo. Entendimiento que ya fue asumido por este Tribunal en la SC 562/2004-R, de 13 de abril”.

            De acuerdo al entendimiento jurisprudencial anotado, el imputado debe acudir ante el Juez cautelar, impugnando los supuestos actos ilegales que impliquen vulneración a su derecho a la libertad, pues es esa autoridad la que debe controlar la investigación y definir la situación jurídica del imputado, y si es que la lesión al derecho a la libertad continúa, podrá interponer el recurso de apelación previsto en el art. 251 del CPP y, sólo finalmente, ante la persistencia de la vulneración, acudir a la jurisdicción constitucional a través del recurso de hábeas corpus.

En el caso analizado, se constata que el 6 de septiembre de 2004, la Fiscal dispuso la aprehensión del ahora recurrente, y el 7 de septiembre presentó la imputación formal por la presunta comisión del delito de violación de niño, niña o adolescente, solicitando que se imponga al imputado, como medida cautelar, la detención preventiva, y el mismo día se llevó a cabo la audiencia de medidas cautelares, en la que el actor debió impugnar la supuesta aprehensión ilegal, haciendo conocer al Juez cautelar los presuntos actos indebidos del fiscal; pues, como se tiene señalado es esa la autoridad judicial que debe conocer las lesiones al derecho a la libertad de los imputados cometidas por los representantes del Ministerio Público. Consecuentemente, no es posible analizar, en forma directa la actuación de la Fiscal recurrida, lo que determina la improcedencia del presente recurso de hábeas corpus respecto a esa autoridad, máxime si se constata que la situación del recurrente ya fue definida por el Juez cautelar como se examinará en el próximo fundamento.

III.2.2. Sobre la Resolución que dispone la detención preventiva del actor y la posibilidad de impugnarla a través del recurso de apelación previsto por el art. 251 del CPP.

         

La SC 160/2005-R, antes glosada, estableció en el Fundamento jurídico III.2, que las Resoluciones que disponen, rechazan o modifican las medidas cautelares, son impugnables a través del recurso de apelación previsto en el art. 251 del CPP, y que ese recurso, al ser idóneo, eficaz e inmediato, es el que debe ser utilizado por los imputados cuando se alegan lesiones al derecho a la libertad, conforme al siguiente entendimiento:

“III.2. Medios de impugnación específicos y aptos contra las resoluciones sobre medidas cautelares

El Código de procedimiento penal, dentro del sistema de recursos que dispensa a las partes, prevé el de apelación contra las resoluciones que dispongan, modifiquen o rechacen las medidas cautelares, que se muestra como un  recurso sumario, pronto y efectivo, dado que conforme lo establece el art. 251 del CPP, una vez interpuesto este recurso, las actuaciones pertinentes deben ser remitidas ante la Corte Superior de Justicia en el término de veinticuatro horas, debiendo el tribunal de apelación resolver el recurso, sin más trámite y en audiencia, resolver el mismo dentro de los tres días siguientes de recibidas las actuaciones.

No cabe duda que recurso de apelación aludido, dada su configuración procesal, es un recurso idóneo e inmediato de defensa contra supuestas lesiones y restricciones al derecho a la libertad de los  imputados, en el que el tribunal superior tiene la oportunidad de  corregir, en su caso, los errores del inferior invocados en el recurso. Es idóneo, porque es el recurso adecuado, apropiado, establecido expresamente en la ley para impugnar las medidas cautelares que vulneren el derecho a la libertad del imputado, en ocasión de la aplicación de las medidas cautelares.  Es inmediato, porque el recurso es resuelto sin demora, dado que la ley establece un lapso brevísimo para su resolución (tres días).

De lo expresado, se concluye que el Código de procedimiento penal, ha previsto un recurso expedito en resguardo del derecho a la libertad del imputado. En consecuencia, ese es el recurso que debe utilizarse para impugnar los actos del juez que se consideren lesivos al derecho aludido, y no acudir directamente o de manera simultánea a la justicia constitucional a través del recurso de hábeas corpus, garantía que podrá ser utilizada sólo cuando el tribunal superior en grado no haya reparado las lesiones denunciadas”.

La jurisprudencia glosada, es aplicable al caso analizado, toda vez que el actor pretende que por esta vía se analice la Resolución de 7 de septiembre de 2004, por la cual el juez co recurrido dispuso la detención preventiva del recurrente, no obstante existir un medio de impugnación previsto por el art. 251 del CPP, por el cual pudo reclamar la medida cautelar impuesta y, en su caso, lograr la reparación de su derecho a la libertad que considera lesionado.

Por lo expuesto, se evidencia que el actor no hizo uso del recurso expresamente establecido en el Código de procedimiento penal para la apelación de las Resoluciones que imponen, modifican o rechacen las medidas cautelares. En consecuencia, por las razones expuestas en la jurisprudencia precedentemente glosada,  corresponde en revisión declarar la improcedencia del hábeas corpus, al no ser posible analizar el fondo del recurso, por existir otro medio de defensa idóneo e inmediato, para la protección del derecho a la libertad del recurrente.

Por lo expuesto, el Tribunal de hábeas corpus, al haber declarado improcedente el recurso, ha efectuado una adecuada evaluación de los antecedentes y ha dado una correcta aplicación al art. 18 de la CPE.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional en virtud de la jurisdicción que ejerce por mandato de los arts. 18.III y 120.7ª de la CPE; arts. 7 inc. 8) y 93 de la Ley del Tribunal Constitucional, en revisión resuelve APROBAR la Resolución 1/2005, pronunciada el 31 de enero por la Sala Penal de la Corte Superior de Tarija.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional.

No interviene el Magistrado, Dr. José Antonio Rivera Santivañez, por encontrarse con licencia.

Fdo. Dr. Willman Ruperto Durán Ribera

Presidente

Fdo. Dra. Elizabeth Iñiguez de Salinas

DECANA

Fdo. Dra. Martha Rojas Álvarez

  MagistradA

Fdo. Dr. Artemio Arias Romano

   magistrado