SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0980/2005-R

Consiguientemente, dicha RA SPVS- IP 219 de 10 de mayo de 2004, fue dictada como emergencia de haberse constatado que los requisitos previstos por el art. 8 de la LP y 27 de su Decreto Reglamentario fueron cumplidos, es decir, como efecto de haberse demostrado la invalidez del representado de la actora, surgiendo para Edwin Céspedes Vélez el derecho a la seguridad social, lo que implicaba que la prestación de invalidez por riesgo común se efectivice y materialice, al ser un derecho adquirido e irrenunciable del trabajador retirado por haber aportado el número de cotizaciones exigidas por Ley durante su vida laboral activa, prestación que por circunstancias de enfermedad, tuvo que solicitar; empero, después de casi 2 años, la AFP BBVA Previsión S.A. pese haber seguido el trámite correspondiente para la calificación de dicha pensión de invalidez por riesgo común; recién invocó como motivo de rechazo del pedido del representado de la actora, el hecho de que  no cumplió con todos los requisitos estipulados en el art. 8 incs. c) y d) de la LP, a consecuencia del incumplimiento de las obligaciones del empleador -Empresa Industrial "La Bélgica"- y otras empresas donde trabajó el representado de la recurrente que incumplieron en depositar los descuentos salariales; sin tener en cuenta que si el empleador, no cumple con la obligación de cancelar los aportes, o no efectúa oportunamente las transferencias de los mismos a las AFPs, pese a que fueron deducidos de los salarios del trabajador, haciendo las retenciones de las cotizaciones de seguridad social, las consecuencias jurídicas de su incumplimiento no pueden afectar el derecho fundamental del trabajador o los beneficiarios a la seguridad social; dado que el beneficio de la pensión, de ninguna forma puede estar sometido a la diligencia del empleador sino a los aportes efectivamente descontados, los que de buena fe realizó el trabajador en el convencimiento de que se efectuaría el pago ante la eventualidad de una enfermedad, etc.; por lo mismo, la AFP BBVA S.A., ahora recurrida,  no puede eximirse de su responsabilidad en el pago de la pensión de invalidez por riesgo común a la que tiene derecho el representado de la actora, por el hecho de que el empleador no cumplió con el deber de hacer oportunamente, de los descuentos salariales; las transferencias, omisión, que como se tiene señalado, no fue atribuible ni imputable al representado de la actora; entender lo contrario, sería superponer los derechos, -generalmente de contenido patrimonial- de las Administradoras de Fondos de Pensiones, en desmedro, de los derechos fundamentales de los trabajadores, como es la efectivización de pago de sus pensiones cuando cumplieron con los requisitos exigidos por Ley; situación inadmisible, dado que  importaría desconocer los derechos del asegurado y por ende, la normativa citada, que constituye el marco jurídico en que se desenvuelve la Seguridad Social de nuestro país, que es de orden público, de cumplimiento obligatorio, cuya observancia y aplicación preferente debe garantizar el Tribunal Constitucional en protección de los derechos fundamentales y de la primacía de la Constitución, cumpliendo de esta manera con las previsiones contenidas en los arts. 1.I y II de la LTC así como lo consagrado por los arts. 119.I y 228 de la CPE.

Así razonó este Tribunal en la SC 20/2003, de 28 de febrero, a tiempo de declarar, la constitucionalidad de los arts. 1º, 2º y 3º de DS 26701 de 10 de julio de 2002, respecto a la cobertura extraordinaria por riesgo común y riesgo profesional y los efectos del pago de contribuciones en mora por parte del empleador; que si bien no es aplicable al caso de examen, por cuanto el representado de la recurrente no puede acogerse a dicha cobertura extraordinaria, por las especiales condiciones de la misma, el entendimiento de la misma es aplicable al caso de examen, consolidando la posición de este Tribunal cuando refiere que: " (...) independientemente de que haya o no sido cumplido el pago de primas por el empleador, el beneficiario debe gozar de la cobertura por riesgo común y profesional, por cuanto el mismo no puede estar expuesto a la interrupción de prestaciones por la negligencia administrativa de su empleador"; cuya doctrina constitucional se sustenta en el hecho de que  "..., el Estado tiene la obligación de proteger al capital humano, asegurándole la continuidad de sus medios de subsistencia, tal como establece el art. 158-I CPE; es que el Estado es responsable por la prestación continua de todo lo que es inherente a la seguridad social, con la finalidad de que producida una contingencia (riesgo común y riesgo por enfermedad), se otorgue la prestación oportunamente no solamente en un momento y circunstancia determinada, sino a lo largo del tiempo que pueda durar la contingencia, en cuyo transcurso el beneficiario (afiliado o derechohabiente) necesita contar con los medios de subsistencia".

En similar sentido, la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia, ha señalado que "...la acción de tutela de los derechos fundamentales, ha sido enfática en sostener que los conflictos suscitados entre las empresas que no realizan los aportes de ley al sistema de seguridad social y las entidades encargadas de prestar ese servicio no tienen por qué afectar al trabajador que requiera la prestación de los mismos o que aspire al reconocimiento y pago de pensiones, toda vez que para lograr la cancelación de los aportes se cuenta con las acciones de ley." (Sentencia T-330/98 que reiteró el entendimiento sostenido en las Sentencia T-639/97).

Consiguientemente, la AFP Previsión BBVA S.A., ahora recurrida, al no haber efectivizado la pensión de invalidez por riesgo común, a la que tiene derecho el representado de la actora, no obstante su reconocimiento mediante RA SPVS-IP 219 de 10 de mayo de 2004, alegando incumplimiento del pago de primas por parte del empleador, ocasionó  con esta omisión, que tampoco se hagan las deducciones para los regímenes de salud del recurrente, cual era su obligación conforme a lo previsto por los arts. 31.l) y 66 de la LP; lo que, ciertamente, dio lugar a que Edwin Céspedes Vélez, se encuentre en una situación de total desprotección desde el 1 de octubre de 2002, fecha de invalidez declarada, sin que cuente con los medios necesarios para lograr la continuidad de subsistencia; lo que vulneró sus derechos constitucionales a la seguridad social, a la salud y a la vida; sin que el hecho de que a partir del 10 de noviembre de 2004, estuviera recibiendo atención médica provisional, en la Caja Nacional de Seguridad Social, exima de responsabilidad a la AFP Previsión BBVA S.A., recurrida, por cuanto como emergencia de haber concluido su trámite de invalidez por riesgo común, tenía un derecho adquirido y definitivo tanto a la pensión de invalidez por riesgo común, como a las prestaciones en el régimen de salud, en el ente gestor que corresponda.