SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0013/2006

Refiere que el 24 de agosto de 2001, ENTEL S.A., suscribió con la Empresa AES COMMUNICATIONS BOLIVIA S.A. (ahora AXS BOLIVIA S.A.), un contrato de usufructo irrevocable consistente en un derecho real de usufructo irrevocable por voluntad unilateral, sobre uno de los ductos que componen el triducto, que es constituido por ENTEL S.A. a efecto de que AES instale fibra óptica y opere una red de telecomunicaciones al público, sujeto a las concesiones y licencias otorgadas a AES para la prestación de servicios de telecomunicaciones, contrato en mérito al cual AXS BOLIVIA S.A. adquirió el derecho a usar y gozar del ducto de propiedad de ENTEL S.A. sin alterar su destino e ingresar al mercado de las telecomunicaciones.

Como contraprestación, AXS BOLIVA S.A., se obligó a pagar a ENTEL S.A. la suma de diez millones de dólares estadounidenses, que fue financiada por ENTEL S.A. bajo las condiciones de financiamiento establecidas en los numerales 5.1 y 5.10 de la cláusula quinta del contrato de referencia, en seis cuotas diferenciadas, todas ellas pagaderas en fechas 30 de agosto de los años 2001 al 2006, otorgándose a ENTEL S.A. la facultad de proceder al cobro de cualquiera de las cuotas más los intereses correspondientes por la vía ejecutiva en caso de incumplimiento en la fecha de pago establecida, pagos que se consideran exigibles a su vencimiento sin necesidad de declaratoria de mora de cualquier especie, reconociéndose la calidad de título ejecutivo al contrato, el que establece una garantía prendaria sin desplazamiento a favor de ENTEL S.A. en calidad de "Indefeasible Rigth of Use" (IRU) que puede ser ejecutada en la vía ejecutiva por ENTEL S.A. en caso de incumplimiento de pago de cualquiera de las cuotas pendientes; situación que sucedió, pues desde el 30 de agosto de 2005 AXS BOLIVIA S.A. incumplió el pago de la quinta cuota y comunicó oficialmente que no cumplirá con el pago de dicha obligación vencida de dos millones de dólares estadounidenses, más intereses, suma líquida y exigible.

Afirma que en las cláusulas quinta y décimo sexta numerales 5.11 y 16.4.1. del contrato, se faculta a ENTEL S.A. a ejercer su derecho sin necesidad de orden judicial ni extrajudicial en mérito a la mora automática en la que incurrió AXS Bolivia S.A.; no obstante, de que la Superintendencia de Telecomunicaciones conocía plenamente de esa situación contractual, el 14 de octubre de 2005 de oficio emitió la Resolución Administrativa Regulatoria 2005/1755, disponiendo la prohibición de innovar sobre la fibra óptica de propiedad actual de la empresa AXS BOLIVIA, hasta tanto no se ofrezcan y aseguren las más amplias seguridades a los usuarios en los servicios públicos de telecomunicaciones que dependen de dicha fibra óptica, así como de las telecomunicaciones de otros operadores, extendiendo la prohibición a ENTEL S.A. y con el mismo alcance, prohibición que de ninguna manera protege a los usuarios - función principal de la Superintendencia -, ya que por el contrario se está protegiendo  la mala administración y la ineficiencia de la empresa AXS Bolivia S.A. de manera parcializada, cuando la Superintendencia de Telecomunicaciones no cuenta con potestad para proteger a empresas negligentes y respaldar sus actos imponiendo medidas precautorias basadas en el proteccionismo unilateral y parcializado que no tiene relación alguna con la prestación de servicios de los usuarios o preservación de los servicios públicos en telecomunicaciones, creando conflictos de interés al tener una participación directa en una relación de negocios, determinando con esa actuación que AXS Bolivia S.A. deje de cumplir con las normas vigentes en el país o eluda el debido proceso al dejar en statu quo la fuerza ejecutiva de un contrato.

De otra parte el recurrente al exponer las bases jurídicas del recurso sostiene que las funciones de la Superintendencia se encuentran establecidas en los arts. 10 de la Ley del Sistema de Regulación Sectorial (LSIRESE), 12 de su Reglamento aprobado por Decreto Supremo (DS) 27172, de 15 de septiembre de 2003, 4 de la Ley de Telecomunicaciones (LT) y el 1 de la Ley 2342 que modifica la anterior y en ninguna de ellas se encuentra expresamente la facultad de disponer la prohibición de innovar.

La Superintendencia de Telecomunicaciones es por excelencia el órgano de decisión en asuntos en los cuales se trata de relaciones entre usuarios y operadores del servicio o entre éstos y la Superintendencia en relaciones a sus concesiones, en ese sentido su reglamento de sanciones y procedimientos especiales por infracciones al marco jurídico regulatorio, DS 25950, de 20 octubre de 2000, modificado por el DS 26401, de 17 de noviembre de 2001, clasifica de manera clara y precisa cual es su específico ámbito de aplicación.

Agrega que nadie niega que el punto central de las funciones de la Superintendencia de Telecomunicaciones sea precisamente velar por los intereses superiores, consideración que no puede ir más allá de ese marco impuesto por la ley, sin excederse en penetrar en aspectos que son de carácter estrictamente contractual y que por las cláusulas contenidas en el contrato entre las dos empresas, no vulneran en nada el ordenamiento jurídico y menos esos intereses superiores, regulando sus relaciones en el orden estrictamente vinculado con la naturaleza que corresponde a las actividades de cada uno de ellos.

La Superintendencia lejos de circunscribirse a aspectos inherentes a su función regulatoria en el sentido de velar efectivamente por esos intereses superiores, oficia de interventor en relaciones contractuales que se encuentran en el ámbito de la voluntad contractual de las empresas que, como sujetos de pleno derecho, se encuentran libres de contratar con las condiciones fundamentales establecidas por la ley civil, es decir, el objeto cierto y la causa lícita que no se contraponen al orden público, aspectos reservados a ese marco contractual de las partes que en nada vulneran las peculiares e imperativas obligaciones a las que deben someterse las entidades prestadoras de estos servicios.

Con exceso de sugestiva susceptibilidad la Resolución impugnada llega a afirmar que la constitución de prenda de la fibra óptica constituye por si misma una clara amenaza a la seguridad y certidumbre que debe ofrecer al usuario la provisión continua y permanente de los servicios públicos concedidos por AES, peligro que de ser cierto obligaría a las empresas en su mayoría internacionales a no suscribir este tipo de contratos que son el resultado de inversiones que contribuyen al desarrollo de los países; siendo importante señalar que la obligación de la Superintendencia en este rubro es impedir el corte del servicio a los usuarios de AXS BOLIVIA S.A., corte que de hecho está prohibido por ley sin la previa autorización de la Superintendencia de Telecomunicaciones (SITEL), en consecuencia el incumplimiento a esta prohibición por cualquier operador de telecomunicaciones que interrumpa la interconexión a cualquier operador o a los usuarios, podrá ser objeto de sanciones no sólo económicas sino incluso de la suspensión de la concesión para operar servicios, por lo que la no interrupción del servicio está plenamente garantizada por ley, sin necesidad de ningún recurso especial y sobre todo ilegal que pueda tomar la SITEL; es más, la ejecución de la garantía de AXS a favor de ENTEL S.A., es una acción civil que no afecta la continuidad del servicio, ya que la propiedad del medio de transporte de la red de fibra óptica no significa bajo ningún concepto una limitación en la prestación del servicio, pues AXS presta casi la totalidad de sus servicios a través de medios e infraestructura alquilada por ENTEL S.A. así como otros operadores que prestan sus servicios en las mismas condiciones, con total garantía sobre la continuidad y condiciones técnicas establecidas en los contratos, leyes y reglamentos de telecomunicaciones y con tarifas reguladas por la SITEL; de manera que en caso de ejecutarse la garantía, la prestación del servicio seguirá operándose a través de la misma red, pero alquilada bajo las condiciones previstas por ley. Agrega que la misma empresa AXS Bolivia S.A. en la gestión 2004, cambió de propietarios sin que la SITEL en aquella oportunidad hubiera considerado el cambio como un riesgo para el servicio o hubiera tomado medidas precautorias.

La medida precautoria actual de la SITEL además de haber sido tomada sin competencia resulta innecesaria, excesiva y abusiva, causando también extrañeza que la Superintendencia de Telecomunicaciones le confiera al usufructo un carácter vitalicio, calidad reñida con la característica de temporalidad del usufructo, máxime si el contrato no estipula tal extremo y más bien establece veinte años como término de duración y vigencia.

La prenda de la fibra óptica es una garantía reglada por el Código civil y el Código de comercio; en nada se contrapone la constitución de esa garantía a supuestos de riesgo de interrupción de esos servicios, porque la prenda no es un acto de enajenación y disposición, es una garantía que reata al deudor al cumplimiento de su obligación.

En ninguna disposición legal relativa a la materia existe alguna que se refiere a que la Superintendencia de Telecomunicaciones se encuentra legitimada para imponer la prohibición de innovar, medida precautoria que por su naturaleza, precisa de una caución, siendo inadmisible que no solamente haya dispuesto la prohibición de innovar sino que también la extienda a ENTEL S.A., siendo que ésta se ve perjudicada con el incumplimiento por parte de AXS COMMUNICATIONS BOLIVIA S.A. Además que el propio Reglamento de Sanciones y Procedimientos Especiales por Infracciones al Marco Jurídico Regulatorio DS 25950 especifica el único caso en el que las decisiones de la Superintendencia pueden ser extendidas, al referirse a los usuarios pero en ningún momento respecto a los operadores.

Teniendo en cuenta la naturaleza y el marco legal de aplicación de las medidas precautorias, agrega que la SITEL se ha arrogado una prerrogativa que resulta ser eminentemente jurisdiccional como es la de imponer medidas precautorias, en especial la de no innovar, que por su misma naturaleza no puede ser aplicada por una autoridad administrativa, pues si bien el art. 56 del Reglamento de Sanciones - DS 25950 - confiere a la Superintendencia la atribución para disponer la aplicación de medidas precautorias de naturaleza civil, lo hace en forma excepcional y sólo para asegurar el cumplimiento de resoluciones de la Superintendencia, exclusivamente en la tramitación de procedimientos infractorios, proceso que en el caso no existe.

Añade que la Superintendencia ha forzado los alcances del art. 12 del DS 27172 y con la Resolución impugnada restringe los derechos fundamentales de la empresa afectada; al vulnerar el principio de reserva legal previsto por el art. 7 de la Constitución Política del Estado (CPE) que en forma concordante con los preceptos de los arts. 4 y 5 del Protocolo Adicional a la Convención Americana Sobre Derechos Humanos establecen que sólo la ley puede limitar el ejercicio de los derechos de las personas y en ningún caso el órgano ejecutivo, menos mediante una Resolución administrativa; la Superintendencia ha obrado usurpando jurisdicción y competencia que sólo puede ser otorgada por ley, de conformidad a la reserva legal aplicable a los procedimientos administrativos, por cuanto el alcance de la reglamentación no permite al Poder Ejecutivo restringir los derechos vía resoluciones administrativas, puesto que no puede arrogarse la atribución del Legislativo de establecer procedimientos; la SITTEL arrogándose atribuciones que no son de su competencia establece procedimientos especiales cuando dispone la prohibición a ENTEL S.A. de acudir a la instancia ordinaria en tanto no se cumplan algunos requisitos, arbitrariamente impuestos; consecuentemente, el Superintendente de Telecomunicaciones al dictar la Resolución impugnada ha usurpado las funciones del órgano jurisdiccional, ya que conforme lo prescrito por el art. 134.7 de la Ley de Organización Judicial (LOJ), sólo corresponde al juez de la jurisdicción ordinaria la adopción de la prohibición de innovar dentro de un proceso contradictorio, por otra parte, ha usurpado funciones privativas del Poder Legislativo al suspender o prohibir un derecho de ejercer una acción judicial prevista en leyes aprobadas por dicho Poder, sin observar el principio de la reserva de ley correspondiente, proceso que bajo ninguna figura se ha dado en la presente.