SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0013/2006

La Resolución Administrativa Regulatoria 2005/1755, de 14 de octubre de 2005, se emitió como una medida de urgencia, al amparo de lo dispuesto en el art. 12 del Reglamento de la Ley de Procedimiento Administrativo para el Ley del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE) aprobado por el DS 27172, texto dispositivo reglamentario que anticipa el régimen de autotutela de la Administración en la perspectiva de proteger los intereses públicos que sustenta por imperio constitucional. En efecto, la aplicación de este dispositivo estaba íntimamente ligada a la preservación de servicios públicos en telecomunicaciones, aquellos concedidos a la empresa AES Communications S.A., que motivó, con escasa anterioridad, la intervención preventiva dispuesta contra esta empresa conforme refieren los antecedentes de hecho que recoge la fundamentación de la Resolución Administrativa Regulatoria 2005/1740, de 12 de octubre de 2005, es así, que con la revisión del fechado de ambas Resoluciones se evidencia que la intervención fue dispuesta apenas dos días antes de la medida que a través de la Resolución impugnada se emitió en la vía de urgencia.

Agrega que el sustrato de la motivación de la intervención preventiva es el mismo que informa la medida de no innovar, la preservación en la continuidad de los servicios públicos a los que la Superintendencia de Telecomunicaciones debe proveer, oportuna y eficientemente en beneficio de los usuarios, conforme lo refieren los antecedentes del hecho y la invocación de los expresos dispositivos legales y reglamentarios que autorizan medidas excepcionales en sede administrativa.

Señala que la Administración Pública de la que es especie la regulatoria a cargo de la Superintendencia de Telecomunicaciones, no puede invadir competencias reservadas a otros órganos públicos pues sus actos serían nulos; más aún la órbita de actuación pública de los órganos jurisdiccionales, en especial aquellos del circuito civil-comercial o del Pleno de la Corte Suprema de Justicia conforme las atribuciones conferidas por la norma fundamental como las disposiciones legales que despliegan la Constitución, facultan a dichos órganos el conocimiento de las controversias suscitadas, por ejemplo en el curso de un contrato o de las emergencias relativas a su ejecución o cumplimiento.

En la especie la Superintendencia de Telecomunicaciones, en la impugnada Resolución Administrativa, no pretendió invadir las competencias de la función jurisdiccional; pues no cambió, modificó o vulneró las estipulaciones del contrato de usufructo irrevocable suscrito por ENTEL S.A. con AES Communications S.A.; no impidió la ejecución de lo estipulado en dicho contrato comercial, menos presentó óbices a la ejecución judicial en caso de incumplimiento por alguna de las partes; no agravó ni condicionó, menos aún suprimió el contenido de las obligaciones a cargo de las contratantes en dicho  acuerdo comercial, las que permanecerán incólumes hasta tanto así lo decidan las partes o disponga otra cosa la autoridad jurisdiccional.

Pues en rigor la medida de no innovar está sujeta tan sólo a que el elemento infraestructural esencial -fibra óptica- que permite a la empresa AES Communucations S.A. prestar los servicios públicos en telecomunicaciones que le han sido concedidos, sea objeto de un nuevo acto jurídico de disposición - gravamen prendario, garantía de alguna otra operación comercial, etc. -, sea por parte de esta empresa como de ENTEL S.A.

A partir de lo que deben considerarse los actos de disposición, señala que ENTEL S.A. conforme a las disposiciones contenidas en la legislación mercantil podía eventualmente subrogar su crédito a un tercero, ceder su posición contractual (cesión de derechos) incluyendo la fibra óptica que es insustituible en la prestación de los servicios públicos en telecomunicaciones de Larga Distancia y otros que presta AES Communications S.A.

De lo expuesto, señala que la medida de “no innovar” dispuesta por la Superintendencia, conforme a su entendimiento terminológico, literal y semántico, prohíbe actos jurídicos de disposición posteriores a la suscripción del contrato de marras; no es de aplicación de efectos retroactivos, modificando un estado jurídico preexistente, el del contrato, que permanece vigente e intangible para la Administración regulatoria; la medida está  relacionada íntimamente con el destino jurídico y material de un bien que se encuentra afectado, con rasgos esenciales, a la prestación de un servicio público en telecomunicaciones; los servicios públicos de telecomunicaciones se encontraban en riesgo en cuanto a la continuidad de su provisión,  tal como lo evidencian las actuaciones conexas del ente regulador que dispuso inclusive intervención preventiva a la Empresa AES Communications SA con el propósito de salvaguardar tales servicios; el objetivo claro inequívoco y legítimo del obrar administrativo estuvo orientado a la preservación de los servicios públicos concedidos a la entidad intervenida, impidiendo nuevos actos jurídicos de disposición sobre la fibra óptica, elemento esencial para la prestación de tales servicios; no cambió, alteró, modificó  agravó o suprimió obligación alguna, derecho de crédito de cualquiera de las partes, sea en la ejecución de lo pactado, sea finalmente, en la vía del apremio patrimonial por el acreedor insatisfecho (ENTEL S.A.).

La medida de no innovar se inscribe en la categoría de las decisiones administrativas ejecutorias que válidamente puede ejercitar la Administración Pública en resguardo de la eficacia de una instrucción por ella emanada, esta verdadera potestad que se ejerce en función administrativa no invade funciones judiciales o jurisdiccionales destinadas a la salvaguarda de otro tipo de derechos o intereses.

Esta tipología de decisiones proferidas en sede administrativa revela la concurrencia a la buena gestión de la administración del principio de autotutela ejecutiva que permite a la función administrativa disponer el cumplimiento de aquellos asuntos relevantes y que habían sido previamente decididos o declarados por ella misma, aún en contra de la voluntad del sujeto administrado obligado a dicho cumplimiento.

En ese sentido sostiene que la parte impugnante yerra en asumir la medida de no innovar dispuesta en sede administrativa sectorial a las posibles formas de expedición judicial de una medida precautoria o cautelar, por las diferencias entre una y otra disposición, pues la medida cautelar de no innovar jurisdiccional está autorizada en el curso de un procedimiento señalado y específico del Código de procedimiento civil destinado a la protección de los derechos subjetivos discutidos en una contienda judicial; en cambio la medida administrativa urgente “de no innovar” en sede sectorial, está validada por un dispositivo expreso - art. 12 del Reglamento de la Ley de Procedimiento Administrativo -, destinado tanto a la autotutela de la administración como a la protección de los sujetos de la regulación. La medida cautelar de no innovar judicial se dispone en su caso en la protección anticipada, verosímil y razonable de un derecho subjetivo invocado por un particular frente a otro, en cambio la medida administrativa urgente de no innovar dispuesta por el ente regulatorio se emite al amparo del citado art. 12 en cobertura de un bien jurídico trascendente al interés de las partes, pues se funda en la preservación de un interés mayor, el servicio público de mayor prevalencia jurídica frente a un interés particular y contingente como el ámbito propio de la contienda civil.

La medida cautelar judicial se instruye inclusive con arreglo a las valoraciones discrecionales del juez sobre la necesidad de la contracautela a cargo de quien pide la instrucción precautoria; la medida administrativa urgente autorizada en la normativa administrativa regulatoria no exige esta previsión pues la preservación del servicio público es de interés del órgano público y por ende de la comunidad toda, no de un particular. La medida cautelar de no innovar judicial se invoca ante el riesgo del derecho subjetivo de uno de los particulares que promueve controversia ante un órgano jurisdiccional, la medida administrativa urgente sólo puede ser dictada si el riesgo o peligro versa sobre un único bien tutelado jurídicamente cual es el servicio público y en beneficio de un interesado de identidad difusa: el usuario de los servicios. Finalmente la medida cautelar de no innovar judicial se valora con arreglo a la verosimilitud de la pérdida acaso irremediable, de un derecho subjetivo que invoca una de las partes en conflicto; la medida administrativa urgente, desde su misma nominación se mide en términos mucho más intensos en la oportunidad e inmediatez de su emisión, todo ello en razón a los intereses públicos en peligro: urgencia, emergencia, perjuicio a los administrados y usuarios.

Agrega que no corresponde asimilar la instrucción administrativa revestida de la intensidad que anticipa la urgencia y la emergencia, a la decisión que puede proferir un juez civil, lo que revela desconocimiento del carácter tutelar de derechos que inviste el obrar de los distintos órganos públicos en especial el protectivo de la administración; así como el desconocimiento de los fines alentados por la administración que implica soslayar el fundamento íntimo de la existencia de la administración; además, que en el contexto de las actuaciones del ente regulador revela la ratificación de promover tales intereses públicos, la preservación en la continuidad de los servicios públicos.

La Superintendencia actuó motivada únicamente en la preservación de los servicios públicos cuya fiscalización corre a su cargo y que por la vía de concesión administrativa se confían a un particular; así dispuesta la intervención preventiva atenida a este solo objeto, ha culminado el ente regulador con otra medida extraordinaria, de alcances casi ablatorios en la gestión autónoma que asiste a cada operador en el ejercicio de sus derechos concesionales; en efecto durante la vigencia de la intervención, el interventor designado ha impedido la consumación del riesgo de la provisión de los servicios en siniestro actual objetivado en su interrupción o cese; levantada la intervención según acredita la R.A.R. 2005/2234 de 15 de diciembre de 2005, la plenitud de la autogestión y administración propia, así como la representación y personería, ha  retornado a los mandos y órganos naturales de decisión de la empresa AES Communications S.A.. La asunción de la plena y entera responsabilidad por el giro empresarial, así como la provisión de los servicios públicos concedidos le es ahora exigible enteramente a dicha sociedad.

El riesgo en la provisión de los servicios públicos en telecomunicaciones, al menos en principio, podría ser superado si la entidad que fue intervenida da cumplimiento estricto a las recomendaciones dejadas por el interventor y que la Superintendencia de Telecomunicaciones, al hacerlas suyas, las ha impuesto a la sociedad comercial deudora de ENTEL S.A.; entre estas recomendaciones, se encuentra la de cumplir con las obligaciones que tiene contraída con ENTEL S.A. tal como se desprende de la recomendación contenida en el informe final del interventor.

ENTEL S.A.  podría sin lugar a dudas exigir que la compañía que fue intervenida cumpla con las obligaciones estipuladas en el contrato, empero tal exigencia pudo haberla hecho con anterioridad, es decir desde el momento en que acordó el contrato referido, sin solución de continuidad en todo el tiempo de vigencia de este acuerdo comercial, incluso en trance o vigencia de la intervención preventiva, pues el órgano regulador jamás impidió que su contrato sea ejecutado incluso judicialmente.

Que el órgano regulatorio repute la suscripción del contrato como potencial generador adicional de un riesgo para la provisión del servicio no significa que el mismo hubiera sido declarado inválido o ineficaz por parte de la administración, ya que sigue surtiendo efectos jurídicos hasta que no sea modificado, no por la administración, sino por la autoridad jurisdiccional.

En conclusión, ningún óbice tenía ENTEL S.A. en la exigencia de ver satisfechas sus expectativas como acreedor de la sociedad intervenida, antes, durante o después de la intervención preventiva dispuesta, y no lo hizo al parecer, porque confundiendo los alcances de la medida administrativa urgente, dictada en circunstancias de emergencia indiscutible creyó que la medida de no innovar autorizaba a AES Communications S.A. a no cumplir con su contrato o con los acuerdos suscritos con terceros, confusión que le hizo ver que la decisión de la Superintendencia constituía una maniobra de favorecer a la compañía intervenida, cuando su misión es otra conforme lo expuso precedentemente.

De otra parte, la empresa recurrente pudo pedir por vía de aclaración y complementación para que se establezca el alcance jurídico de la medida administrativa urgente de no innovar, incluso pudo haber recurrido la Resolución pero no lo hizo estando la R.A.R. 2005/1755 ejecutoriada en sede administrativa.