SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0356/2006-R

De donde resulta que si bien, conforme se concluyó en fundamento jurídico precedente que la recurrente no demostró que tiene la categoría de funcionaria pública de carrera municipal y por lo mismo es un funcionaria pública municipal provisoria; sin embargo, esta situación se debe a que el Gobierno Municipal de Cochabamba no ha implementado el proceso de institucionalización a la carrera administrativa municipal de sus funcionarios, que se encuentra reconocido por mandato de la Constitución y las leyes, cual era su obligación y responsabilidad conforme lo estipula la parte final del art. 71 del EFP con relación al art. 11 de las disposiciones finales y transitorias de la LM; así como lo previsto por el art. 59 del DS 26115 de 16 marzo de 2001,  que establecen la obligación de los gobiernos municipales de procurar la sustitución gradual de los funcionarios provisorios por funcionarios de carrera, mediante la implementación de programas de desarrollo institucional, para que los funcionarios en la categoría de provisorios tengan la oportunidad de ingresar a éstos mediante los procesos de convocatoria internas, conforme  lo determina también el art. 18 del DS 26115 que señala expresamente que esta clase de convocatoria”(...)está dirigida  exclusivamente a los servidores públicos de la entidad  con fines de promoción o para ser incorporado a la carrera administrativa  (...); coligiéndose de la normativa señalada que en determinados supuestos, puede la ley consagrar formas de concurso cerrado a través de convocatorias internas con el fin de proteger de manera preferente las expectativas de aquellos servidores públicos que en su condición de provisorios tengan el legítimo derecho de acceder a la carrera administrativa.

Por lo expuesto, la aseveración esgrimida por la actora en sentido de que mediante nota 552/2000 de 31 de mayo de 2000, fue incorporada a la carrera administrativa municipal, no es conforme a Derecho, toda vez que si bien mediante dicha nota el Presidente y Secretaria del Concejo Municipal de ese entonces, le aceptaron su solicitud de incorporase a la carrera administrativa municipal, este hecho no puede automáticamente convertirla en funcionaria publica de carrera, en contra del orden constitucional y legal establecido, por cuanto uno de los cambios constitucionales de mayor trascendencia fue precisamente la institucionalización de la carrera administrativa, para el acceso a los empleos del Estado, institucionalización que en efecto contribuye a depurar las prácticas clientelistas o políticas en cuanto hace al nombramiento de los servidores públicos, convirtiendo al mérito y la capacidad de los aspirantes su único fundamento.

De ahí la prohibición implícita que el legislador impone a la incorporación automática de los funcionarios a la carrera administrativa, quienes no pueden adquirir los derechos que le son inherentes a los funcionarios de esta categoría si antes no ha cumplido los requisitos y las condiciones que la ley señala. Un entendimiento en contrario, de un lado, negaría la esencia del sistema de carrera, toda vez que en dicho ámbito todos los cargos, sin excepción, deben someterse a un proceso de reclutamiento de personal mediante convocatorias internas o externas, sobre la base de los principios de mérito, competencia y transparencia, conforme lo prevé el art. 23 del EFP; de otro, concedería al empleador una potestad infundada y fuera de lo previsto en la ley, dejando de lado conceptos como el mérito y la capacidad, para darle paso a otros de diversa índole, permitiendo que la discrecionalidad de los nominadores rija este sistema, e impidiendo que todos aquellos que crean tener las condiciones para desempeñar un cargo de esa naturaleza tengan la oportunidad de acceder a ellos, simplemente porque no hay un mecanismo que permita la evaluación de sus méritos y capacidades; para finalmente no permitir diferenciar las funciones de los empleos en conformidad con su naturaleza y categoría de los que son de carrera y de los que son políticos o de confianza, lo que ciertamente vulneraría el derecho a la igualdad de acceso a la función pública.

Consiguientemente, al no existir una explicación razonable para que el Gobierno Municipal de Cochabamba no hubiera promovido un proceso de institucionalización convocando a concurso de méritos para la designación del cargo de la actora, no obstante existir normatividad vigente que obliga a aquello, hace que con esa omisión indebida se hubiera impedido a la recurrente, -con el legítimo derecho que le asiste-, participar en un proceso de institucionalización que le dé la oportunidad de ingresar a la carrera administrativa municipal; situación que impele  a este Tribunal, en resguardo del derecho a la igualdad de acceso a la función pública, así como en observancia del principio de la seguridad jurídica a restituirla a sus funciones, solo a efectos de que cuando se materialice dicho proceso de institucionalización, tenga la oportunidad de acogerse al mismo.