SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0399/2007-R

El recurso se interpone contra Gonzalo Terceros Rojas, Alcalde Municipal de Cochabamba y Edwin Mallón Ávalos, Presidente del Concejo Municipal de Cochabamba, solicitando se declare procedente el recurso de amparo constitucional y: a) Se declare sin efecto ni valor alguno el memorando de agradecimiento de servicios 00108, así como los Autos de 15 de febrero de 2006, silencio administrativo de 7 de marzo de 2006 y, nota de 9 de mayo de 2006, los dos últimos del Concejo Municipal de Cochabamba; b) Se proceda a su inmediata reincorporación a su fuente de trabajo, sin afectar su antigüedad, cargo, ni escala salarial, más pago de sueldos y salarios devengados, con costas y calificación de daños y perjuicios.

El Alcalde recurrido, por medio de su representante, adjuntando el informe de fs. 124 a 126, señaló lo que sigue: a) Respecto a la pretensión del recurrente dentro del presente recurso, cuando indica que fue retirado intempestivamente de su cargo, haciendo un análisis indica que debe ser en base al art. 72 de la Ley de Municipalidades (LM); sin embargo, el presente recurso debe ser declarado improcedente en el fondo y forma; b) En relación a los funcionarios públicos, el art. 59 de la LM indica los tres tipos de servidores: de carrera municipal, de libre nombramiento y contratados por las empresas descentralizadas, estos últimos se rigen a la Ley General del Trabajo (LGT); c) El recurrente se ampara en el art. 72 de la LM, pretendiendo señalar que es funcionario de carrera, debiendo remitirse al art. 61 de la LM, que les da parámetros de la carrera municipal bajo la administración de personal, el art. 56 del Estatuto del Funcionario Público (EFP), señala que los órganos rectores se administrarán bajo las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal (NBSAP), les impone como norma rectora el Estatuto del Funcionario Público y las Normas Básicas de Administración de Personal, indicando el procedimiento para contratación de personal, desde las convocatorias, calificación, selección y nombramiento del personal de carrera; d) En el caso del recurrente, no existe un proceso de convocatoria ni de calificación, sino fue nombrado de forma provisoria, lo que es admitido por el recurrente en su memorial del recurso de amparo, habiendo esperado un mes para ser ratificado, sin ningún proceso de selección, de donde se concluye que al no ser el recurrente un  funcionario de carrera dentro del Gobierno Municipal, debe ser considerado como personal provisorio conforme a las Normas Básicas de Administración de Personal, dicha norma es concordante con el art. 71 del EFP y art. 36 de su Reglamento, dicha calidad de funcionario provisorio fue reconocida conforme a la jurisprudencia constitucional, por lo que no es de aplicación el principio in dubio pro operario, porque el recurrente es funcionario provisorio y no de carrera; e) El recurrente equivocadamente hace mención a la Resolución del recurso de amparo constitucional interpuesto por Fidel Salazar Rojas, Resolución que al presente se halla revisada y resuelta por el Tribunal Constitucional que reconoce al referido trabajador como funcionario provisorio, por lo que esa sentencia es vinculante para el caso por haber sido presentado por otro funcionario municipal.  Asimismo menciona la “SC 124/2006-R” dictada dentro del recurso de amparo instaurado por Freddy Escobar Vega reconociéndole la calidad de funcionario provisorio; es decir, ya existe una Sentencia Constitucional donde el recurrente no puede pedir se aplique el art. 72 de la LM, que es para funcionario de carrera administrativa municipal. En cuanto a la forma corresponde la improcedencia del presente recurso, toda vez que el mismo fue dirigido contra el Presidente del Concejo Municipal y no al pleno del Concejo Municipal; f) El Gobierno Municipal para transparentar ha institucionalizado los cargos de todos los asesores de las comunas incluido el del recurrente, bajo parámetros de las Normas Básicas de Administración de Personal, por lo que acompañó el proceso de institucionalizado del cargo al que el recurrente pudo haberse presentado y no lo hizo, presumiendo que no se hallaba al nivel recurrido para el cargo mencionado. Al no haberse vulnerado ningún derecho, solicitó la improcedencia del presente recurso.

En este mismo sentido, la SC 0652/2004-R, de 4 de mayo en cuanto al cumplimiento de los requisitos de admisión del recurso de amparo y las emergencias de su incumplimiento, precisó las dos subreglas a seguirse: a) cuando se omite en etapa de admisión del recurso el cumplimiento de alguno de los requisitos y no se subsanan los mismos dentro del plazo de ley, se da lugar al rechazo; y b) si el recurso fue admitido pese a no cumplirse con los requisitos exigidos por Ley, se da lugar a la improcedencia del amparo, sin ingresarse al análisis de fondo del asunto.

Consiguientemente, cuando el Juez o Tribunal de amparo, a tiempo de la admisión del recurso, evidencie el incumplimiento del requisito previsto por la norma en el art. 97.II de la LTC, respecto a la legitimación pasiva, deberá otorgar el plazo de cuarenta y ocho horas para que el recurrente subsane dicho defecto procesal, ante cuya inobservancia se dispondrá su rechazo, conforme a lo previsto por el art. 98 de la LTC, y si pese a esa omisión se admite el recurso, ese defecto dará lugar a su improcedencia.