SENTENCIA CONSTITUCIONAL 2253/2010-R

Los documentos de prestación de servicios, establecen libertad contractual, plazo fijo y la facultad del contratante de rescindirlos bajo “tres” (sic) parámetros: a) Por no cumplir con las obligaciones contractuales con responsabilidad e idoneidad; y, b) Por incumplimiento del contratante en las de obligaciones asumidas; esta última, previa comunicación escrita o de común acuerdo previa comunicación anticipada de quince días.

Pese a existir contratos regidos por las normas civiles y sujetos a la Ley de Municipalidades y a la Ley de Administración y Control Gubernamentales, el Alcalde Municipal, sin cumplir los requisitos legales, menos un proceso previo o comunicación con anticipación de quince días, de manera ilegal y arbitraria, emitió la Comunicación Interna 109/08 de 25 de marzo de 2008, donde indicó de manera directa que prescindía de los servicios de Rufina Ayala Saavedra; del mismo modo, por comunicación interna 112/08 de 27 de marzo de 2008, respecto a Delia Pinto Bejarano y a través de la comunicación interna 110/08 de 25 de marzo de 2008, de Blass Pedraza Cabrera. Dichas comunicaciones, fueron notificadas a los recurrentes el 28 de marzo de ese año.

Dentro del plazo previsto por el art. 137 de la Ley de Municipalidades (LM), los recurrentes presentaron recurso de revocatoria, sin que fueran respondidos por la autoridad ejecutiva del municipio en forma negativa o positiva; en base a este silencio, el 23 de abril de 2008, formularon recurso jerárquico, habiendo acudido el 11 de junio de ese año a la orden judicial a objeto de obtener respuesta, hasta que el 15 de julio de ese año, el Presidente y la Secretaria del Consejo Municipal rechazaron el recurso jerárquico con el argumento de no haber formulado el de revocatoria dentro del plazo previsto por el art. 140 de la LM, sin considerar que la comunicación fue el 28 de marzo del indicado año y que presentaron los recursos el 3 de abril de ese año.

Las autoridades recurridas, no observaron que los contratos tenían condiciones que cumplir, no podían ejecutar un acto de manera arbitraria, unilateral e ilegal, sin permitirles asumir su derecho a la defensa, al omitir la comunicación con quince días de anticipación, sin el desarrollo de un proceso previo y si bien los contratos aluden la libertad contractual, deben observar y adecuarse al estado de derecho.

Previo a ingresar al análisis del fondo de la problemática formulada, es preciso referirnos a las clases de servidores públicos previstas en el EFP, normativa que en su art. 5, clasifica a los mismos en: “a) Funcionarios electos: Son aquellas personas cuya función pública se origina en un proceso eleccionario previsto por la Constitución Política del Estado. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa y Régimen Laboral del Presente Estatuto; b) Funcionarios designados: Son aquellas personas cuya función pública emerge de un nombramiento a cargo público, conforme a la Constitución Política del Estado, disposición legal u Sistema de Organización Administrativa aplicable. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto; c) Funcionarios de libre nombramiento: Son aquellas personas que realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado para los funcionarios electos o designados. El Sistema de Administración de Personal, en forma coordinada con los Sistemas de Organización Administrativa y de Presupuesto, determinará el número y atribuciones específicas de éstos y el presupuesto asignado para este fin. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto; d) Funcionarios de carrera: Son aquellos que forman parte de la administración pública, cuya incorporación y permanencia se ajusta a las disposiciones de la Carrera Administrativa que se establecen en el presente Estatuto; y, e) Funcionarios interinos: Son aquellos que, de manera provisional y por un plazo máximo e improrrogable de 90 días, ocupan cargos públicos previstos para la carrera administrativa, en tanto no sea posible su desempeño por funcionarios de carrera conforme al presente Estatuto y disposiciones reglamentarias”.

Al respecto, el art. 36.I del DS 25749 de 24 de abril de 2000, Reglamentario del EFP, prevé que: “Los funcionarios incorporados a las entidades públicas hasta la vigencia de la Ley 2027 sin proceso de convocatorias públicas competitivas y evaluación de méritos, tendrán el carácter de funcionarios públicos provisorios. Por consiguiente dichos funcionarios no serán acreedores a los derechos contenidos en el numeral II del artículo 7 de la mencionada Ley. Sin embargo los funcionarios que se encuentren en esta situación podrán acceder a la carrera administrativa cumpliendo los requisitos de convocatoria y selección establecidos para el efecto”; el inc. c) del citado art. 7.II, reconoce a los funcionarios “de carrera” el derecho a impugnar, en la forma prevista en dicha Ley y sus reglamentos, las decisiones administrativas que afecten situaciones relativas a su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios.

En el mismo sentido que el art. 70.I inc. a) del EFP, en cuanto al reconocimiento de los funcionarios de carrera, se encuentra el art. 57.I inc. a) del DS 26115 de 16 de marzo de 2001; señalando dicho Decreto Supremo, en su art. 59 inc. a), en relación a los funcionarios que no se hallan reconocidos por la carrera administrativa, que serán considerados como funcionarios provisorios.

De las normas transcritas, se determina que mientras la incorporación y permanencia de los funcionarios de carrera se ajustan a las disposiciones de la carrera administrativa, los designados o de libre nombramiento pertenecen al ámbito de los funcionarios provisorios, los que debido a esa condición, no son sujetos de los derechos atinentes a los funcionarios de carrera previstos por el art. 7.II del EFP.

Por su parte, el art. 6 de citado Estatuto prevé, que no están sometidos al mismo ni a la Ley General del Trabajo, aquellas personas que, con carácter eventual o para la prestación de servicios específicos o especializados, se vinculen contractualmente con una entidad pública, estando sus derechos y obligaciones regulados en el respectivo contrato y ordenamiento legal aplicable y cuyos procedimientos, requisitos, condiciones y formas de contratación se regulan por las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios.

Así, el art. 13 del citado DS 26115, entre otros aspectos, respecto al proceso de clasificación de puestos prevé: “La clasificación de puestos es el ordenamiento de éstos en categorías, considerando su jerarquía dentro de la estructura organizacional de la entidad. Los puestos se clasificarán en las siguientes categorías: a) Superior, comprende puestos que se encuentran en la cúspide de una entidad y son responsables de su conducción. Esta categoría está conformada por el primer y segundo nivel de puestos de la entidad. En esta categoría se encuentran los funcionarios electos y designados, señalados en el Estatuto del Funcionario Público. b) Ejecutivo, comprende puestos cabeza de áreas y unidades organizacionales dependientes de puestos superiores. Esta categoría está conformada por el tercer y cuarto nivel de puestos de la entidad. En el tercer nivel se encuentran los funcionarios de libre nombramiento. El cuarto nivel corresponde al máximo nivel de la carrera administrativa establecida en la Ley del Estatuto del Funcionario Público y su reglamento. c) Operativo, comprende puestos que desarrollan funciones especializadas, dependiendo de puestos superiores o ejecutivos. Está conformada desde el quinto al octavo nivel de puestos de la entidad. En esta categoría se encuentran los funcionarios de carrera administrativa y comprende los niveles de profesional, técnico-administrativo, auxiliar y de servicios, en forma descendente. Los funcionarios de libre nombramiento ocuparán solamente puestos con funciones administrativas de confianza y asesoramiento especializado y técnico, a los puestos de la categoría superior de una entidad”.