SENTENCIA CONSTITUCIONAL 2831/2010-R
Fecha: 10-Dic-2010
SENTENCIA CONSTITUCIONAL 2831/2010-R
Sucre, 10 de diciembre de 2010
Expediente: 2009-19348-39-RAC
Distrito: Santa Cruz
Magistrado Relator: Dr. Ernesto Félix Mur
En revisión la Resolución 09 de 23 de enero de 2009, cursante de fs. 102 vta. a 103, pronunciada por la Sala Penal Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz, dentro del recurso de amparo constitucional, ahora acción de amparo constitucional, interpuesto por Shirley Andrea Ardaya Suárez contra Ricardo Vaca Alfaro, Administrador Regional de la Caja Petrolera de Salud (CPS) de Santa Cruz; alegando la vulneración de sus derechos a la vida, a la seguridad, al trabajo, a la seguridad social, a la maternidad, a la estabilidad laboral como mujer embarazada y a la protección primaria del niño, citando al efecto los arts. 7 incs. a), d), j) y k), 193 y 199.I de la Constitución Política del Estado abrogada (CPEabrg) y la Ley 975 del 2 de marzo de 1988.
Por memorial presentado el 12 de enero de 2009, cursante de fs. 54 a 59 vta., la recurrente expone los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
Inició su relación laboral en la CPS Regional Santa Cruz, cumpliendo funciones eventuales, realizando suplencias y/o reemplazos ante vacaciones, licencias, bajas médicas solicitadas por el personal fijo de la institución, desde junio de 2002, hasta julio de 2007; cumpliendo el último reemplazo del 18 de abril de ese año, el que debía concluir el 12 de julio del mismo año, pero la responsabilidad demostrada en las labores realizadas por más de cinco años como trabajadora eventual y por necesidad de la CPS Regional Santa Cruz, continuó trabajando de forma continua e ininterrumpida desde el 18 de abril de 2007, hasta la fecha de su despido, el 31 de diciembre de 2008.
Agrega que, su primera contratación fue verbal, desempeñando sus funciones en la Farmacia del Hospital Guaracachi de la CPS Regional Santa Cruz, situación de la que tuvieron conocimiento, los administradores y jefes de personal de dicha institución; luego por disposición de cartas expresas, se presentó a realizar varias suplencias de forma continua e ininterrumpida desde el 18 de abril de 2007, hasta que el 1 de abril de 2008, en que se elaboró su primer contrato de trabajo a tiempo definido (plazo fijo) CTT-TRAB/JD-ALD-12/08, con vigencia hasta el 28 de junio de 2008 (ochenta y nueve días), para desempeñar el cargo de Auxiliar de Consultorio a tiempo completo, con un haber mensual de Bs1907.- (un mil novecientos siete bolivianos); posteriormente, una vez vencido el primer contrato, la institución decidió elaborar un segundo contrato individual de trabajo a plazo definido CTTO-TRAB/JD-ALD-44/08, con vigencia del 29 de junio del referido año al 31 de diciembre del citado año (seis meses), manteniendo el cargo y el salario que percibía en la primera contratación, habiendo recibido previo al cumplimiento de este segundo contrato un preaviso de retiro, el 12 de noviembre de 2008, informándole que su contrato fenecía el 31 de diciembre de ese año y que a partir del 1 de enero de 2009, prescindirían de sus servicios. Ninguno de estos dos contratos individuales se refrendó por el Ministerio del Trabajo, contraviniendo lo establecido por el art. 22 de la Ley General del Trabajo (LGT).
Alega que el motivo de su desvinculación es su estado de gestación, puesto que en agosto de 2008, informó dicho extremo al Jefe de Personal del Hospital Guaracachi de la CPS Regional Santa Cruz, y el 12 de noviembre del mencionado año, cuando envió su solicitud de baja prenatal, se la convocó al Departamento de Recursos Humanos de la CPS, donde la Jefa del referido Departamento, le hizo entrega de la carta JDRH-862/08 con la que se le otorgó el preaviso de retiro, encontrándose con ocho meses de embarazo, recordándole que el 31 de diciembre de ese año fenecía su contrato a plazo fijo y que la institución desde el 1 de enero de 2009, prescindiría de sus servicios. En virtud a ello, el 3 de diciembre de 2008, acudió ante el Ministerio de Trabajo, donde se procedió a emitir la primera citación para el Administrador Regional la CPS de Santa Cruz, ahora recurrido, señalándose audiencia para el 9 de igual mes y año, a la que no se presentó, por lo que se libró una segunda citación, misma que no pudo entregar al empleador, debido a su estado avanzado de embarazo, puesto que se había señalado audiencia para el 22 de diciembre de 2008, fecha en la que se encontraba internada, habida cuenta que su bebé nació el 23 del mismo mes y año.
Señala la vulneración de sus derechos a la vida, a la seguridad, al trabajo, a la seguridad social, a la maternidad, a la estabilidad laboral como mujer embarazada y a la protección primaria del niño, citando al efecto los arts. 7 incs. a), d), j) y k), 193 y 199.I de la CPEabrg.
Con esos antecedentes, interpone recurso de amparo constitucional contra Ricardo Vaca Alfaro, Administrador Regional de la CPS de Santa Cruz; solicitando que lo declare procedente y se deje sin efecto el preaviso de retiro, entregado a su persona, disponiendo que se la restituya y reincorpore inmediatamente a su fuente laboral en el Hospital Guaracachi de la CPS Regional Santa Cruz, en el cargo de Auxiliar de Consultorio, respetando como fecha de su ingreso el 18 de abril de 2007, por haber trabajado continua e ininterrumpidamente desde esa fecha, con el mismo monto de salario, así como el pago de los salarios devengados y demás beneficios no pagados, la otorgación de asignaciones familiares consistentes en subsidios prenatal, lactancia y natalidad que por ley le corresponde, como el respeto de la baja médica postnatal y seguro social para ella y su hija recién nacida. Sea con calificación de costas al empleador.
Instalada la audiencia pública, a horas 16:30 del 23 de enero de 2009, conforme consta en el acta cursante de fs. 100 a 102, en presencia de la recurrente, asistida de su abogada y de la autoridad recurrida; y en ausencia del representante del Ministerio Público; se produjeron los siguientes actuados:
La abogada de la recurrente, se ratificó en los fundamentos de su memorial de demanda y los amplió señalando que su primer contrato a plazo fijo vulnera la Ley General del Trabajo, puesto que el Decreto Ley (DL) 16187 de 16 de febrero de 1979, es claro al establecer que no están permitidos contratos a plazo fijo en tareas propias y permanentes de la empresas y en caso de evidenciarse esta infracción, el contrato debe convertirse en indefinido; también se vulneró el art. 12 de la LGT con relación al preaviso, porque no se le entregó con noventa días de anticipación, sino sólo con cuarenta días, cuando la recurrente se encontraba gozando de baja médica.
El Administrador Regional de la CPS de Santa Cruz, Ricardo Vaca Alfaro, en informes escritos cursantes de fs. 62 a 64 vta. y a fs. 65 y vta. señaló que la recurrente pretende hacer valer un contrato a plazo fijo, cuando conforme a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, no procede. Ella inició su relación extracurricular sin pertenecer a la planta administrativa o asistencial medico o paramédico del sistema de salud de la CPS Regional Santa Cruz, trabajos eventuales que no revisten un vínculo obrero patronal de carácter permanente y se enmarcan en los alcances del art. 1 del DL 16187; no es evidente que las suplencias realizadas fueron ininterrumpidas, puesto que sus reemplazos se ajustaron al siguiente detalle:
Gestión 2002: Del 3 al 21 de junio (dieciocho días) a la Auxiliar de Administración, con posterior ruptura laboral; luego del 24 de junio al 5 de julio (diez días), reemplazó a la misma funcionaria; luego se dio una ruptura laboral de tres años.
Gestión 2005: Del 27 de diciembre de 2004 al 21 de enero de 2005 (veinticinco días), remplazó al área dental, interrumpiéndose la relación nuevamente por treinta y dos días; del 23 al 27 de mayo (cuatro días), remplazó a la Auxiliar de Servicios, dándose una interrupción de veintiséis días, hasta su nuevo reemplazo a la misma funcionaria del 23 de junio al 6 de julio (total de quince días); del 3 al 25 de agosto, a la Sección Farmacia (veintidós días), interrumpiéndose veintisiete días.
Gestión 2006: Del 9 de enero al 3 de marzo (veinticuatro días), reemplazó a la Auxiliar de Administración; del 1 de septiembre al 6 de octubre (treinta y tres días), reemplazó a la Auxiliar de Fichaje, interrumpiéndose ocho meses; del 1 de noviembre al 7 de diciembre (treinta y seis días), con interrupción posterior de veinticinco días.
Gestión 2007: Interrupción de seis meses y veintitrés días; del 30 de junio al 1 de julio (un día).
Gestión 2008: Interrupción de ocho meses; luego se suscribió su primer contrato de trabajo a plazo fijo del 1 de abril al 28 de junio (ochenta y nueve días); y finalmente, el segundo contrato a plazo fijo del 29 de junio al 31 de diciembre. La finalización de la relación laboral se le comunicó con más de un mes de anticipación tal como lo establece el art. 12 de la LGT, con lo que concluyó la relación de dependencia laboral el 31 de diciembre de 2008.
De lo relacionado se concluye que las relaciones de trabajo esporádicas y eventuales que se dieron con anterioridad, no causan estado, debido a que fueron contrataciones esporádicas y eventuales por reemplazos en diferentes áreas de la administración y asistenciales médicas y paramédicas del sistema de salud de la CPS, con interrupciones entre contrato y contrato, de meses y años. Además que la recurrente, no agotó las vías de reclamación ante la judicatura laboral, previo a la presentación del presente recurso. Por lo expuesto, solicitó se declare improcedente el recurso.
En audiencia agregó que la recurrente está siendo beneficiada de los subsidios de natalidad y lactancia, los que no se le negaron en ningún momento.
Concluida la audiencia, la Sala Penal Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz, constituida en Tribunal de garantías, pronunció la Resolución 09 de 23 de enero de 2009, cursante de fs. 102 vta. a 103, por la que concedió la tutela, disponiendo su restitución a su fuente laboral, a efecto de que ejecute labores propias de la institución y que se le reconozcan y otorguen todos los derechos y beneficios que por ley le corresponden, bajo los siguientes fundamentos: a) No es aplicable el principio de subsidiariedad; b) Existe una relación laboral y no queda duda alguna de que ante el despido intempestivo de la recurrente, entra en aplicación la Ley 975, dado que se debe respetar la inamovilidad de la trabajadora hasta que el hijo cumpla el primer año de edad, además de ser acreedora de las prestaciones y subsidios que la ley establece para la maternidad; c) A la recurrente se la contrató a plazo fijo por varias oportunidades y la normativa legal además de la jurisprudencia determinan que cuando existen más de dos contratos a plazo fijo, el contrato se convierte en indefinido; y, d) Así sea un contrato a plazo fijo, desde el momento de la gravidez, se adquiere el derecho a la inamovilidad laboral.
I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional
El expediente se recibió en el Tribunal Constitucional el 12 de marzo de 2009; sin embargo, ante la renuncia de Magistrados en diciembre de 2007, se interrumpió la resolución de causas. Designadas las nuevas autoridades, por Acuerdo Jurisdiccional 001/2010 de 8 de marzo, el Pleno resolvió el reinicio de cómputos sorteándose la causa el 19 de octubre de 2010, por lo que la presente Sentencia es emitida dentro de plazo.
Del atento análisis y compulsa de los antecedentes que cursan en el cuaderno procesal, se establecen las siguientes conclusiones:
II.1. Conforme al certificado de trabajo de 27 de septiembre de 2007, emitido por el Jefe Departamental de Recursos Humanos de la CPS, se evidencia que la ahora recúrrete, Shirley Andrea Ardaya Suárez, trabajó en dicha institución realizando reemplazos por vacación o por licencia, de acuerdo al siguiente detalle: del 3 al 21 de junio de 2002, del 24 de junio al 5 de julio de ese año, del 15 de julio al 4 de agosto de 2004, del 5 al 13 de agosto del mismo año, del 1 al 20 de diciembre del citado año, del 27 de diciembre de 2004 al 21 de enero de 2005, del 23 al 27 de mayo del referido año, del 17 al 17 de junio de del mismo año, del 21 al 22 de junio del 2005, del 23 de junio al 6 de julio del referido año, del 18 al 22 del mismo mes y año, del 3 al 24 de agosto del citado año, del 31 de agosto al 5 de septiembre de 2005, del 22 al 26 de septiembre de 2005, del 30 de septiembre al 1 de octubre de 2005, del 3 al 3 de octubre del señalado año, del 4 al 6 de octubre del referido año, del 7 al 8 de noviembre de 2005, del 23 al 25 de noviembre del indicado año, del 7 de diciembre de 2005 al 5 de enero de 2006, del 9 de enero al 3 de marzo de ese año, del 1 de septiembre al 6 de octubre de 2006, del 1 de noviembre al 7 de diciembre de 2006, del 12 de diciembre de 2006 al 24 de enero de 2007, del 5 al 27 de febrero del indicado año, del 20 al 21 de marzo del mencionado año, y del 18 de abril al 12 de julio de 2007 (fs. 3).
II.2. Por nota JPHG-214/07 de 18 de abril de 2007, el Jefe de Personal del Hospital Guaracachi de la CPS, comunicó a la ahora recurrente, que realizará una suplencia de sesenta días hábiles por vacación de Jorge Viruez Céspedes, como Auxiliar de Farmacia del citado Hospital, del 18 de abril al 12 de julio de 2007, en el horario de 8:00 a 12:00 y de 14:00 a 17:00 (fs. 4).
II.3. Por nota JPHG-289/07 de 10 de julio de 2007, el Director y Administrador del Hospital Guaracachi de la CPS, comunicaron a la recurrente, que realizaría una suplencia de quince días hábiles por vacación de Karina Añez Suárez, del 16 de julio al 3 de agosto de 2007, en el horario de 6:30 a 13:30 (fs. 5).
II.4. Mediante nota de 17 de agosto de 2007 dirigida al Jefe Departamental de Recursos Humanos de la CPS, la Encargada de Farmacia del Hospital Guaracachi, informó que Jorge Viruez Céspedes, salió con parte de baja del 31 de julio al 5 de agosto de ese año, quien hasta esa fecha no retornó a sus funciones, habiendo sido asignada como reemplazante a Shirley Andrea Ardaya Suarez (fs. 7).
II.5. Mediante nota FHG-02/07 de 14 de septiembre de 2007, la Encargada de Farmacia del Hospital Guaracachi de la CPS informó al Administrador Regional y al Jefe Departamental del Recursos Humanos, que la recurrente venía reemplazando a Jorge Viruez Céspedes en el cargo de Encargada de Kardex, desde el 5 de septiembre del mismo año (fs. 8).
II.6. Por nota FHG-06/07 de 7 de diciembre de 2007, suscrita por la Encargada de Farmacia del Hospital Guaracachi dirigida al Jefe de Personal de la CPS, se constata que la recurrente se encontraba trabajando como personal de apoyo de dicha Unidad desde el 16 de octubre del referido año, por instrucciones del Jefe de Recursos Humanos del Hospital Guaracachi (fs. 9 a 10), y por nota de 12 de febrero de 2008, elaborada por la misma funcionaria, se evidencia que desde el 12 de julio de 2007, realiza las funciones de Kardista de Farmacia (fs. 12).
II.7. Mediante nota EHG-08/08 de 3 de marzo de 2008, la Encargada de Farmacia del Hospital Guaracachi señaló al Administrador Regional de la CPS con copia al Jefe Departamental de Recursos Humanos, que Shirley Andrea Ardaya Suárez se encontraba trabajando en la Institución como personal de apoyo, desde el 16 de octubre de 2007, hasta la fecha de la nota (fs. 14).
II.8. Por nota FHG-14/08 de 28 de mayo de 2008, se comprueba que Shirley Andrea Ardaya Suárez se desempeña como “Secretaria-kardista”, con contrato en fase de elaboración de acuerdo a instructivo JDRH-C-200/2008, enviado por la Jefa Departamental de Recursos Humanos el 25 de marzo de 2008 al Jefe de Personal del Hopital Guaracachi (fs. 18 a 19).
II.9. El 2 de junio de 2008, la CPS, suscribió un contrato individual de trabajo por tiempo definido con la ahora recurrente, para el cargo de Auxiliar de Consultorio a tiempo completo para el Hospital Guaracachi de la CPS, con una vigencia del 1 de abril al 28 de junio de 2008 (ochenta y nueve días) (fs. 20 a 21).
II.10. El 6 de junio de 2008, la CPS, suscribió un segundo contrato individual de trabajo de tiempo definido, con Shirley Andrea Ardaya Suárez para desempeñar las mismas funciones, con vigencia del 29 de junio al 31 de diciembre de 2008 (fs. 23 a 24).
II.11. Según nota JPHG-494/08 de 26 de agosto de 2008, el Jefe de Personal del Hospital Guaracachi de la CPS, remitió al Director y al Administrador, certificado de maternidad de Shirley Andrea Ardaya Suárez, con diagnóstico de gestación de veintiuno a veintidós semanas, para el correspondiente pago del subsidio pre natal (fs. 27 y 28).
II.12. Por informe ecográfico emitido por la CPS el 8 de septiembre de 2008, se evidencia que Shirley Andrea Ardaya Suárez, presentaba un embarazo normal de veinticuatro semanas y cuatro días (fs. 32); y del informe ecográfico de 29 de octubre de ese año se desprende que la accionante contaba con treinta y tres semanas y un día de gestación (fs. 33).
II.13. A través de nota JDRH-862/08 de 12 de noviembre de 2008, la Jefa Departamental de Recursos Humanos de la CPS, comunicó a la recurrente que su contrato a plazo fijo suscrito con la institución fenecía el 31 de diciembre de 2008 y que a partir del 1 de enero de 2009, prescindirán de sus servicios (fs. 26).
II.14. De acuerdo a nota JPHG-608/08 de 12 de noviembre de 2008, suscrita por el Administrador, el Jefe de Personal y la Directora a.i. del Hospital Guaracachi de la CPS, se evidencia que la recurrente se encuentra con baja médica desde el 7 de noviembre de 2008, hasta el 31 de enero de 2009 (fs. 28 a 31).
II.15. El 3 de diciembre de 2008, la Inspectora de la Jefatura Departamental del Trabajo de Santa Cruz dependiente del Ministerio de Trabajo, citó a la autoridad ahora recurrida, a objeto que responda a la demanda interpuesta por su trabajadora Shirley Andrea Ardaya Suárez, para el 9 del mismo mes y año (fs. 37).
La recurrente alega que la autoridad recurrida vulneró sus derechos a la vida, a la seguridad, al trabajo, a la seguridad social, a la maternidad, a la estabilidad laboral como mujer embarazada y a la protección primaria del niño, puesto que pese a haber desempeñado sus funciones de forma eventual realizando suplencias y/o reemplazos de vacaciones, licencias y bajas médicas del personal de la CPS Regional Santa Cruz desde junio de 2002, y de manera ininterrumpida a partir del 18 de abril de 2007 al 31 de marzo de 2008; luego suscribió dos contratos consecutivos a plazo fijo, el primero por ochenta y nueve días y el segundo por seis meses; un mes antes del cumplimiento del segundo contrato le pasaron un preaviso de retiro, advirtiéndole que a partir del 1 de enero de 2009, prescindirían de sus servicios por cumplimiento del segundo contrato a plazo fijo, sin tomar en cuenta su estado de gravidez, el que era de conocimiento de la institución desde agosto de 2008, prueba de ello es que se encontraba gozando de los beneficios de lactancia y baja médica. En consecuencia, en revisión de la Resolución dictada por el Tribunal de garantías, corresponde dilucidar si tales argumentos son evidentes y si constituyen actos ilegales lesivos a los derechos fundamentales de la recurrente, a fin de otorgar o denegar la tutela solicitada.
III.1. Sujeción de la actuación del Tribunal Constitucional a la Constitución Política del Estado vigente desde el 7 de febrero de 2009
Con carácter previo a ingresar al análisis de la problemática planteada en el presente recurso y en virtud a que el mismo fue presentado y resuelto por el Tribunal de garantías en vigencia de la Constitución Política del Estado ahora abrogada y al existir una nueva Ley Fundamental en plena vigencia, es necesario realizar algunas precisiones al respecto.
Las disposiciones de la Constitución Política del Estado, al ser la norma fundamental y fundamentadora de un Estado, son vinculantes para la conformación del sistema jurídico del país; en consecuencia, todas las normas inferiores deben adecuarse a lo prescrito por ella. Ahora bien, la Constitución promulgada y publicada el 7 de febrero de 2009, abrogó icial"entrarla Constitución Política del Estado de 1967 y sus reformas posteriores, determinando a su vez en su Disposición Final: “Esta Constitución aprobada en referéndum por el pueblo boliviano entrará en vigencia el día de su publicación en la Gaceta Oficial”.
Al respecto, corresponde señalar que la Constitución, al ser reformada o sustituida por una nueva, mantiene su naturaleza jurídica, siendo ontológicamente la norma suprema y fundamental dentro de un Estado, por lo mismo en razón a su exclusiva naturaleza jurídica, su operatividad en el tiempo no es semejante a la de las normas ordinarias; en ese sentido, los preceptos de una Ley Fundamental al entrar en vigencia, deben ser aplicados de forma inmediata, aún en casos pendientes de resolución iniciados con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política que se está aplicando, pues los derechos fundamentales, garantías constitucionales y los principios contenidos en la Constitución Política, adquieren plena e inmediata eficacia al entrar ésta en vigor.
De acuerdo a las consideraciones efectuadas, y conforme al mandato consagrado por el art. 410 de la Constitución Política del Estado vigente (CPE), al ser la Constitución la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y gozar de primacía frente a cualquier otra disposición normativa, toda actuación de este Tribunal a objeto de cumplir el mandato constitucional y las funciones establecidas por los arts. 1 y 7 de la LTC y 4 de la Ley 003 de 13 de febrero de 2010, denominada Ley de Necesidad de Transición a los Nuevos Entes del Órgano Judicial y Ministerio Público, debe ser afín al nuevo orden constitucional en observancia y coherencia con los Tratados y Convenios Internacionales en materia de Derechos Humanos ratificados por el país y que forman parte del bloque de constitucionalidad. El referido entendimiento está acorde a lo previsto por el art. 6 de la Ley 003, que dispone que en la labor de resolución y liquidación de causas ingresadas hasta el 6 de febrero de 2009, el Tribunal Constitucional debe hacer prevalecer la primacía de la Constitución Política del Estado vigente.
Dentro de ese marco y considerando que la presente Sentencia es pronunciada en vigencia de la nueva Ley Suprema, se resuelve el caso concreto a la luz de las normas constitucionales actuales, sin dejar de mencionar las invocadas por la recurrente al momento de plantear el recurso.
III.2. Términos en la presente acción tutelar
Con relación a los sujetos que intervienen en la acción, el cambio en cuanto a la dimensión procesal de esta garantía, tiene incidencia directa en la terminología a utilizarse en cuanto a las partes procesales involucradas en las causas a ser resueltas, en ese contexto, la norma constitucional abrogada denominaba a las partes intervinientes, recurrente (s) y autoridad (es) recurrida (s), terminología que en la nueva dimensión procesal de esta garantía debe cambiar, motivo por el cual, la parte que hubo activado la tutela en vigencia de la anterior Constitución y cuya causa será resuelta por el Tribunal Constitucional en el marco del art. 4 de la Ley 003, deberá ser denominada “accionante”, aclarando su carácter inicial de recurrente. Por su parte, la autoridad contra la cual se activó este mecanismo procesal-constitucional, deberá ser denominada “autoridad demandada”; en caso de tratarse de persona individual o colectiva será “demandada (o)”, términos que se enmarcan a la nueva dimensión procesal de la acción de amparo constitucional.
En cuanto a la terminología utilizada en la parte dispositiva, en mérito a la configuración procesal prevista por el art. 129.IV de la CPE y a efectos de guardar coherencia en caso de otorgar la tutela se utilizará el término “conceder”, caso contrario “denegar” la tutela. Al respecto, cabe acoger la aclaración efectuada en la SC 0071/2010-R de 3 de mayo, en cuanto a la denegatoria del recurso sin ingresar al análisis de la problemática de fondo, cuando establece: “No obstante, en resguardo de la previsión constitucional y a objeto de guardar armonía y no generar confusión con el uso de la terminología propia de la fase de admisión, corresponde en estos casos, 'denegar' la tutela solicitada con la aclaración de que: 'no se ingresó al análisis de fondo de la problemática planteada', dado que en estos casos el accionante puede nuevamente interponer la acción tutelar, siempre y cuando, cumpla con los requisitos de admisibilidad”.
III.3. Procedencia excepcional y extraordinaria de la acción de amparo constitucional para los casos de la mujer embarazada
Corresponde inicialmente referirse a lo sostenido por parte de la autoridad demandada con relación a que la accionante no hubiera agotado las vías y recursos legales antes de interponer la presente acción, al efecto conviene señalar que cuando se trata de recursos que implican la protección de una mujer trabajadora en estado de gestación, esa protección es de carácter inmediato por el efecto irreparable que podría causar el hecho ilegal denunciado; así, la SC 0505/2000-R de 24 de mayo, estableció la siguiente línea jurisprudencial: “…el derecho que se debe proteger no es solamente al trabajo, sino otros derechos primarios de la recurrente y el ser en gestación, los cuales necesitan protección urgente e inmediata, ya que el retiro intempestivo de la recurrente importa también la supresión del derecho a la seguridad social que a su vez, resguarda y garantiza el derecho a la salud, derechos que con la medida adoptada ponen en riesgo el primer derecho, la vida, que no puede estar pendiente de otros recursos o vías administrativas que establece la ley…”. En la misma línea de razonamiento, referida a la procedencia excepcional y extraordinaria del amparo constitucional como mecanismo directo de tutela, la SC 0785/2003-R de 10 de junio, que reiterando la línea jurisprudencial glosada, señaló que: “Si bien el amparo constitucional tiene naturaleza subsidiaria, por ello antes de plantearlo se deben agotar las vías ordinarias de defensa; no es menos cierto que agotar esos medios ordinarios implican para la gestante un perjuicio que podría ser irreparable proveniente de una acción ilegal e indebida de la autoridad recurrida. En tal situación, es viable este amparo como mecanismo rápido y eficaz para proteger prioritariamente los derechos de la recurrente que se encuentra en estado de gravidez y del ser en gestación…”; de lo que se infiere que por su naturaleza, los casos de mujer trabajadora embarazada no pueden estar supeditados al principio de subsidiariedad, sino más bien, que éste cede ante la protección urgente que debe proporcionarse, siendo de tutela prioritaria e inmediata el derecho a la vida y a la salud como parte de la maternidad. En consecuencia, siendo aplicable la jurisprudencia glosada a la resolución de la problemática planteada en el presente amparo constitucional, corresponde ingresar al análisis y resolución del fondo del caso.
III.4. Protección a la vida del no nacido
Concierne señalar que, en la Constitución Política del Estado vigente, la protección a la vida del no nacido, encuentra sustento en los arts. 15.I, disponiendo que: “Toda persona tiene derecho a la vida y a la integridad física, psicológica y sexual…” y 45.V, donde señala que: “Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura…”. En consecuencia, es deber de las autoridades públicas, asegurar el derecho a la vida de todas las personas; y obviamente, al estar tutelada la maternidad, dicho amparo comprende a la protección de la vida durante su proceso de gestación y desarrollo, por ser condición para la viabilidad del nacimiento, que da origen a la existencia legal de las personas.
En este sentido, cuando la Constitución, consagra el derecho a la vida de toda persona, protege a la mujer embarazada y garantiza el ejercicio de los derechos de la infancia, no hace otra cosa que reiterar el principio de que las personas que no han nacido aún, por la simple calidad de seres humanos, tienen garantizada la protección de sus derechos fundamentales desde el momento mismo de la concepción. Así lo proclaman también diversos tratados internacionales, como el art. 4.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica. Pues, la Ley Suprema busca preservar al no nacido en aquello que le es connatural y esencial: la vida, la salud, la integridad física, etc.
Dichos preceptos concuerdan con el art. 1 de la Ley 975, el cual dispone: “Toda mujer en período de gestación hasta un año de nacimiento del hijo, gozará de inamovilidad en su puesto de trabajo en instituciones públicas o privadas” y en el art. 2, sostiene: “La mujer en gestación en el puesto de trabajo que implique esfuerzos que afecten su salud, merecerá un tratamiento especial, que le permita desarrollar sus actividades en condiciones adecuadas, sin afectar su nivel salarial ni su condición en su puesto de trabajo.
Finalmente, el Código del Niño, Niña y Adolescente, que tiene por objeto establecer y regular el régimen de prevención, protección y atención integral que el Estado y la sociedad deben garantizar a todo niño, niña o adolescente con el fin de asegurarles un desarrollo físico, mental moral, espiritual, emocional y social en condiciones de libertad, respeto, dignidad, equidad y justicia, en su art. 2 expresa: “Se considera niño o niña a todo ser humano desde su concepción hasta cumplir los doce años y adolescentes desde los doce a los dieciocho años de edad cumplidos”. El art. 5 de este cuerpo de disposiciones reconoce que todos los niños, niñas y adolescentes, gozan de todos los derechos fundamentales y garantías constitucionales inherentes a toda persona, sin perjuicio de la protección integral que instituye ese Código. Además -indica- es obligación del Estado asegurarles por ley o por otros medios, todas las oportunidades y facilidades tanto a mujeres como a varones, con el fin de garantizarles su desarrollo integral en condiciones de igualdad y equidad.
III.5. Protección de la mujer trabajadora embarazada y de su hijo
El art. 48.VI de la CPE señala: “Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad”.
En los términos de la Ley 975, la jurisprudencia de este Tribunal otorga la tutela en casos en que una mujer trabajadora se la despidió a pesar de encontrarse embarazada, por constituir la referida Ley, el desarrollo de la previsión constitucional contenida en el art. 45.V de la CPE, sobre la protección de la maternidad por parte del Estado, al estar este aspecto íntimamente relacionado con un derecho fundamental primario y sobre el cual se sustentan todos los demás derechos, como es el de la vida, es por ello que se excusa la observancia de los principios de subsidiariedad e inmediatez que rigen el amparo constitucional, a los efectos del ejercicio pleno de este derecho que asiste a la mujer trabajadora en estado de embarazo, no sólo para la protección de ésta, sino también y fundamentalmente del nuevo ser. Es así que por ejemplo, en la citada SC 0785/2003-R, se señaló lo siguiente: “La Ley 975 de 2 de marzo de 1988 en su art. 1 establece la inamovilidad en su puesto de trabajo de la mujer en período de gestación hasta un año de nacido el hijo, y abarca tanto a las empleadas del sector privado sujetas a la Ley General del Trabajo como a las funcionarias o servidoras públicas, sin exclusión, sean con contratos permanentes o eventuales porque el sentido de la norma es la protección de la maternidad por parte del Estado como lo expresa el precepto constitucional contenido en el art. 193 de la Carta Fundamental”.
De otro lado, es necesario recordar que a partir de la emisión de la línea jurisprudencial contenida en la SC 1416/2004-R de 1 de septiembre, este Tribunal estableció que para que se cumpla la inamovilidad en su puesto de trabajo de la mujer en periodo de gestación hasta un año de nacido su hijo, tanto del sector privado sujetas a la Ley General del Trabajo, como de las funcionarias o servidoras públicas, sin exclusión, tengan contratos permanentes o eventuales; el empleador debía tener necesariamente conocimiento fehaciente del estado de embarazo de la mujer estando vigente la relación laboral, o sea antes de que ésta concluya; caso contrario, no podía atribuírsele a éste, haber vulnerado derecho alguno de la mujer trabajadora embarazada.
No obstante ello, la SC 0771/2010-R de 2 de agosto, señaló, modulando la línea jurisprudencial referida en la SC 1416/2004-R, expresa: “Efectivamente, el requisito formal de dar aviso a su empleador acerca de su estado de gravidez, sin el cual no existiría la protección estatal en lo que respecta a su inamovilidad laboral, carece de relevancia frente a una necesidad indubitable, que es precisamente asegurar el derecho a la vida y a la salud de la madre y el menor, ya que con una fuente laboral, al menos se asegurará a la madre el poder agenciar los medios necesarios para proteger las necesidades más premiosas que demande el niño o niña recién nacidos”.
Más adelante, la referida Sentencia continúa expresando: “...que no es necesario dar aviso al empleador sobre la situación de embarazo de la mujer trabajadora, para acceder a la protección que brinda la Constitución Política del Estado a la mujer gestante y con niño menor a un año; siempre que acuda de manera inmediata al empleador solicitando el respeto y vigencia de sus derechos a través de su reincorporación a su fuente de trabajo y el acceso a los beneficios que conlleva, o en su defecto ante la oficina departamental del Ministerio del Trabajo, que es una vía rápida, conciliadora e idónea, dado que sus resoluciones pueden ser cumplidas judicialmente; no obstante, en caso de resistencia, evasivas o dilación por parte del empleador, sin más trámite y también de manera oportuna, haciendo abstracción a los requisitos de subsidiariedad, sin que sea necesario acudir a la vía de la judicatura laboral u otros medios impugnativos al interior de la entidad o instancias superiores, puede acudir a la justicia constitucional a través de la acción de amparo a objeto de hacer valer sus derechos”.
III.6. Sobre los contratos a plazo fijo de la mujer embarazada
Modulando la línea jurisprudencial respecto a la protección de la maternidad y de la mujer trabajadora en estado de gravidez, a través de la SC 0109/2006-R de 31 de enero, este Tribunal resolviendo un caso respecto a dicha protección en contratos suscritos a plazo fijo de las mujeres trabajadoras embarazadas, estableció las siguientes subreglas:
“1) Si la mujer fue contratada a plazo fijo, fenecido el término pactado entre partes, se extingue la relación laboral, con la obligación del empleador de cancelar, si corresponde, los beneficios que la ley acuerda para tales casos, sin que pueda exigirse al empleador mantener a la trabajadora en el cargo aunque haya resultado embarazada en el lapso de la prestación de servicios;
2) Si el contrato a plazo fijo se renovó una sola vez, es decir que existirían dos contrataciones a plazo fijo sucesivas, tampoco corresponde la aplicación de lo dispuesto por la Ley 975, por cuanto no se ha operado la conversión del contrato en uno por tiempo indefinido, debiendo actuarse conforme se señaló en el inciso anterior;
3) Si el contrato a plazo fijo fue renovado en más de dos ocasiones, conforme a las disposiciones anotadas precedentemente, se produce la conversión del contrato en uno por tiempo indeterminado, de manera que es de ineludible aplicación lo dispuesto por la Ley 975, o sea que se debe respetar la inamovilidad de la trabajadora hasta que su hijo o hija cumpla el primer año de edad, además de ser acreedora de las prestaciones y subsidios que la ley establece por la maternidad".
De la jurisprudencia glosada, se establece que la mujer embarazada o con hijo o hija menor a un año goza de inamovilidad laboral y, frente a un contrato a plazo fijo renovado en más de dos ocasiones, para efecto de la protección prevista en la Constitución Política del Estado, el contrato será considerado como indefinido.
III.7. El contrato de trabajo y la relación de trabajo
El contrato de trabajo, es el convenio verbal o escrito, mediante el cual una persona denominada trabajador, se obliga a prestar servicios o realizar obras a favor de otra llamada empleador, bajo su dependencia, por un tiempo determinado o indefinido, a cambio de un salario o remuneración. En cambio, la relación de trabajo, es la vinculación de hecho entre la parte patronal y la obrera, a través de la prestación de trabajo y que tiene vigencia aún cuando no se haya concretado la contraprestación, o sea, el pago inmediato del salario, siendo independiente de la existencia o inexistencia del contrato de trabajo.
La importancia de la relación de trabajo radica en que la multiplicidad de situaciones que se presentan en la realidad social, hace que, en la mayoría de los casos, ni siquiera se hable de la existencia de contratos de trabajo. De hecho, se produce un acuerdo de naturaleza verbal, por el que definen los lineamientos básicos de la prestación a desarrollar en una actividad laboral y se inicia la ejecución de trabajo.
En Bolivia, la legislación prevé la existencia de contratos verbales y escritos, los que se acreditan por todos los medios de prueba. En el caso de situaciones concretas donde el acuerdo ha sido desarrollado en base a la buena fe y a la credibilidad del empleador y el trabajador, el ámbito normativo se extiende hasta llegar a la incorporación del vínculo que liga las prestaciones de los sujetos laborales, vale decir, a la relación de trabajo, cuya importancia radica precisamente en la posibilidad de demostrarla y respaldarla jurídicamente, en ausencia de cualquier elemento formalista. Así el art. 6 de la LGT, establece: “El contrato de trabajo puede celebrarse verbalmente o por escrito, y su existencia se acreditará por todos los medios legales de prueba…”. A ello se agrega lo dispuesto en el DL 17189 de 16 de febrero de 1979, que en su art. 1 señala: “El contrato de trabajo puede celebrarse en forma oral o escrita por tiempo indefinido, a plazo fijo, por temporada, por realización de obra o servicio, condicional o eventual. A falta de estipulación escrita, se presume que el contrato es por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario”.
Entre los elementos propios del contrato y de la relación de trabajo, encontramos; la relación de dependencia o subordinación, que consiste en el sometimiento del trabajador a la voluntad del empleador para la coordinación y ejecución de las actividades laborales, implica el cumplimiento de órdenes y estar sometido al control y fiscalización del empleador; prestación personal referida a la realización de un acto, la ejecución de una obra o la prestación de un servicio que vincula al trabajador con el empleador a cambio de una remuneración; estabilidad laboral que consiste en que las prestaciones sean sucesivas, prolongadas durante cierto tiempo. Cabanellas puntualiza que, cuando la prestación es permanente, coincidiendo con la actividad principal desarrollada por la empresa, y es además cumplida en forma continuada, el factor tiempo prevalece para determinar que se trata de una auténtico trabajador, vinculado al empresario por un contrato de trabajo, ya sea verbal, ya sea escrito; profesionalidad como condición inherente al trabajador en cuanto presta los servicios propios de sus facultades y oficios, comprende la necesidad de que el trabajador conozca de su oficio, de las labores que está desempeñando en la empresa; remuneración puesto que no puede haber trabajo sin el pago de un salario como evidente representación objetiva de la relación de trabajo; y, la exclusividad que constituye una presunción favorable a la existencia del contrato de trabajo, regla que admite excepciones.
De modo que, será suficiente determinar si existen los caracteres de subordinación y dependencia, remuneración periódica y los demás descritos precedentemente, para establecer si se trata de una relación laboral, y de ser así, el empleador se encuentra obligado a reconocer todos los beneficios que la ley acuerda para el trabajador, y con mayor razón, si se trata de mujeres trabajadoras en estado de gestación.
III.8. Análisis del caso concreto
De la documental cursante en el expediente, se tiene que la actual accionante mantuvo una relación laboral con la CPS a partir del 18 de abril de 2007, cuando realizó una suplencia de sesenta días hábiles por vacación de Jorge Viruez Céspedes como Auxiliar de Farmacia del Hospital Guaracachi, concluyendo el 12 de julio de 2007; luego pasó a suplir por quince días a Karina Añez Suárez del 16 de julio al 3 de agosto de ese año, el 5 de agosto del referido año, se la asignó para reemplazar nuevamente a Jorge Viruez Céspedes por baja médica, y desde el 5 de septiembre del citado año, ocupó el cargo de Encargada de kardex, supliendo al mismo funcionario; pasando luego a desempeñar las funciones de Encargada de Farmacia del citado Hospital desde el 16 de octubre de 2007. Finalmente de la nota remitida el 3 de marzo de 2008, por la Encargada de Farmacia del Hospital Guaracachi al Administrador Regional de la CPS, con copia al Jefe de Personal del nosocomio, se evidencia que la accionante, Shirley Andrea Ardaya Suárez se encontraba trabajando como personal de apoyo de la Farmacia desde el 16 de octubre de 2007, se entiende que a la fecha de elaboración de la referida nota (3 de marzo de 2008), la accionante continuaba con dicho desempeño.
Posterior a la relación laboral precedentemente desarrollada, la CPS suscribió dos contratos de trabajo escritos, sucesivos, individuales y de tiempo definido con la accionante, como Auxiliar de Consultorio a tiempo completo del Hospital Guaracachi, el primero con vigencia del 1 de abril al 28 de junio de 2008; es decir, de ochenta y nueve días; y el segundo del 29 de junio al 31 de diciembre del mismo año, por seis meses.
De lo relacionado se concluye que la accionante, por un tiempo superior a un año; del 18 de abril de 2007, al 31 de marzo de 2008, día anterior a la suscripción del primer contrato a plazo fijo, desempeñó labores propias del rubro del Hospital Guaracachi, supliendo durante todo ese tiempo, a diferentes funcionarios del mencionado nosocomio, funciones que le comunicaban de manera verbal; por lo tanto, se establece que existió una relación laboral bajo dependencia o subordinación, continua, estable, personal, en la que desempeñó funciones específicas, y de la que percibió remuneración; para luego continuar desempeñando las mismas funciones, en virtud a la suscripción de dos contratos sucesivos suscritos con la misma entidad de manera escrita; por consiguiente, debe considerarse que en virtud a las normas y jurisprudencia glosadas en el Fundamento Jurídico anterior, para efectos de la protección que brinda la Constitución y la Ley 975, a partir del tercer contrato de trabajo a plazo fijo, éste se lo debe concebir como de carácter indefinido; de acuerdo a ello, en el caso de análisis, se evidencia la existencia de una relación laboral indefinida que se desarrolló inicialmente por doce meses y luego de ello, la suscripción de dos contratos a plazo fijo; de donde se concluye que existió una relación laboral permanente, respecto al periodo de los doce meses trabajados, los que, en virtud al principio de favorabilidad a la mujer trabajadora embarazada, deberán entenderse como un primer contrato, habida cuenta que no es equiparable, la simple suscripción de dos contratos de trabajo con tiempo definido y que antes y luego del tiempo de duración de los mismos, no hubiere persistido ningún vínculo de relación laboral; en la especie, se evidencia que la accionante inició su relación laboral con la CPS a partir del 2002 con el cumplimiento esporádico de suplencias, pero a partir del 18 de abril de 2007, dicha relación se convirtió en permanente e ininterrumpida.
En virtud a lo manifestado, y a los informes ecográficos cursantes a fs. 32 y 33, emitidos por el propio Hospital Guaracachi dependiente de la CPS de Santa Cruz, es innegable que la actual accionante se encontraba en estado de gestación; situación que comunicó al empleador oportunamente, prueba de ello, es que la misma se encontraba gozando de lactancia y baja médica pre y pos natal; beneficios que se otorgaron por parte del empleador en una primera instancia y que sin embargo, luego se pretendieron desconocer. Por lo referido, la accionante no podía ser despedida del cargo que venía ocupando, debido a la inamovilidad laboral que protege a toda mujer embarazada, antecedente que fue puesto a conocimiento del Administrador Regional de la CPS de Santa Cruz, incluso a través de la Inspectoría Departamental de Trabajo; instancia a la que se lo citó para que se presente a una audiencia de conciliación; y sin embargo, de ello, nunca asistió persistiendo en su decisión de despedirla.
Consiguientemente, se evidencia que la autoridad demandada, lesionó los derechos de la accionante, al trabajo, a una remuneración justa y la garantía de inamovilidad de la mujer embarazada, prevista en el art. 48.VI de la CPE, lo que indudablemente repercute, además, en el derecho a la seguridad social, pues, pese a que tenía conocimiento de su estado de embarazo y de sus antecedentes laborales en la institución, decidió prescindir de sus servicios, cursándole un preaviso de ley, cuando ésta aún se encontraba con baja médica, pese a que se demostró que el embarazo se produjo en plena relación laboral.
De todo lo expuesto, se concluye que el Tribunal de garantías al haber concedido el amparo constitucional, ha evaluado correctamente los datos del proceso y las normas aplicables al mismo.
POR TANTO
El Tribunal Constitucional, en virtud de la jurisdicción y competencia que le confieren los arts. 4 y 6 de la Ley 003 de 13 de febrero de 2010, denominada Ley de Necesidad de Transición a los Nuevos Entes del Órgano Judicial y Ministerio Público; 7 inc. 8) y 102.V de la LTC, en revisión, resuelve APROBAR la resolución 09 de 23 de enero de 2009, cursante de fs. 102 vta. a 103, pronunciada por la Sala Penal Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz; y en consecuencia, CONCEDE la tutela solicitada.
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional.
Fdo. Dr. Juan Lanchipa Ponce
PRESIDENTE
Fdo. Dr. Abigael Burgoa Ordóñez
DECANO
Fdo. Dr. Ernesto Félix Mur
MAGISTRADO
Fdo. Dra. Ligia Mónica Velásquez Castaños
MAGISTRADA
Fdo. Dr. Marco Antonio Baldivieso Jinés
MAGISTRADO
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido del recurso
I.1.1. Hechos que motivan el recurso
I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados
I.1.3. Autoridad recurrida y petitorio
I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías
I.2.1. Ratificación y ampliación del recurso
I.2.2. Informe de la autoridad recurrida
I.2.3. Resolución
II. CONCLUSIONES
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO