SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0610/2011-R

                       En este sentido, necesariamente debemos remitirnos al DS 29894, que señala entre otras cosas, que los ítems deben ser transferidos a las nuevas estructuras ministeriales, en este caso, al Ministerio de Medio Ambiente y Aguas; lo que significa que considerando el estado de gravidez de la accionante y los derechos que le protegen a la misma y a su hijo en gestación, la autoridad demandada debió asignarle un cargo con similar jerarquía funcional y salarial conforme se ha indicado en la jurisprudencia constitucional citada en el Fundamento Jurídico III.2.2 de la presente Sentencia; considerando que la autoridad codemandada, Noel Aguirre Ledezma, Ministro de Planificación del Desarrollo, comunicó a la accionante que sus derechos y obligaciones, debían pasar a ser atendidas por el Ministerio de Medio Ambiente y Agua; sin embargo, la autoridad demandada desconociendo que una mujer en gestación, no puede ser afectada en su remuneración, procedió a designarle en un cargo de menor jerarquía y por tanto, afectándole el nivel  salarial que percibía cuando ya se encontraba embarazada, y antes de la aprobación del DS 29894 y la emisión del memorando de transferencia; así también, no se encontraba obligada de aceptar un cargo laboral en la función pública, con un nivel jerárquico y salarial menor al que tenía, lo contrario significaría consentir dicha irregularidad y renunciar a sus derechos constituidos o adquiridos, más aún, si técnicamente era viable otorgarle un cargo con las exigencias legales señaladas.  

                       En este sentido, no puede servir como argumento legal, el hecho de que se esté suprimiendo el cargo y que la Dirección General de Planificación Ambiental ya no existe, toda vez que, la accionante lo que solicita es que se la mantenga con el mismo nivel jerárquico y salarial, y no como se quiere confundir, señalando que la accionante pretende que se le cree el cargo que fue suprimido; en este caso es innegable que mediante el referido Decreto Supremo, el presupuesto, ítems del personal, bienes, activos y pasivos del personal de los Ministerios o Viceministerios suprimidos, deben necesariamente formar parte de la transferencia en las nuevas estructuras ministeriales; consiguientemente, el ítem y el nivel salarial de la accionante al ser transferidos a otro Ministerio de Estado, no tienen por qué ser afectados, claro está, excepcionalmente, tomando en cuenta el estado de gravidez que tiene la accionante; pero aclarando que una vez su hijo cumpla un año de edad, la función pública en el marco de la ley y de su competencia, podrá tomar las decisiones técnicas y legales que mejor convengan a los intereses del Estado respecto a la situación jurídica y laboral de la trabajadora pública -pero hasta que su hijo no cumpla la edad señalada, se debe respetar la estabilidad laboral, la remuneración, el seguro social y lo que corresponde a sus subsidios-, en tal situación, es viable la acción de amparo constitucional como mecanismo rápido y eficaz para proteger prioritariamente los derechos de la accionante que se encuentra en estado de gravidez y del ser en gestación, de lo que se infiere que por su naturaleza jurídica, los casos de mujer trabajadora embarazada no pueden estar supeditados al principio de subsidiariedad, sino más bien, que este cede ante la protección urgente que debe proporcionarse, siendo de tutela prioritaria e inmediata el derecho a la vida y a la salud como parte de la maternidad, tal cual sucede en la presente problemática.

                       Con referencia al codemandado, Roberto Salvatierra Zapata, Director General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Medio Ambiente y Agua; independientemente de que la acción de amparo constitucional, no tiene un mínimo fundamento, la accionante no ha demostrado de qué forma esta autoridad, hubiese vulnerado los derechos alegados de lesionados en la presente acción tutelar, tampoco ha adjuntado documentación que acredite que su actuación se encuentre contraviniendo la norma o la ley y que afecte a sus derechos fundamentales.