SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0777/2012
Fecha: 13-Ago-2012
SALA LIQUIDADORA TRANSITORIA
Magistrada Relatora: Dra. Blanca Isabel Alarcón Yampasi
Acción de cumplimiento
Expediente: 2010-21963-44-ACU
Departamento: La Paz
En revisión la Resolución 164/2010 de 18 de mayo, cursante a fs. 33 y vta., pronunciada dentro de la acción de cumplimiento interpuesta por Miguel Ángel Rojas Romero contra Cristina Márquez Catari, Presidenta y Nancy Mamani Bautista Responsable de la Unidad Administrativa ambas del Concejo Municipal de El Alto, del departamento de La Paz.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
Mediante memorial presentado el 10 de mayo de 2010, cursante de fs. 3 a 8 vta., el accionante expresa los siguientes fundamentos:
El 2 de marzo de 2010, dirigió memorial a la presidenta del Concejo Municipal de El Alto, solicitando el goce de vacaciones por las gestiones 2007 y 2008; empero que, de manera malintencionada la presidenta del Concejo, habría instruido al personal de la Unidad Administrativa que se le niegue el marcado de tarjeta a partir de ese día, por el solo hecho de solicitar un derecho establecido.
Diariamente se constituía a su puesto de trabajo; y se encontraba con la negativa del marcado de tarjeta, sin recibir notificación alguna con la respuesta a su solitud de vacaciones, hasta que el 18 de marzo de 2010, recién se le dio a conocer la existencia del memorándum HCMEA-UND-ADM/B/052/2010 de 5 de marzo, por la cual, Nancy Mamani Bautista Responsable de la Unidad Administrativa, dispuso el agradecimiento de funciones, por lo que el 8 de abril del indicado año mediante nota dirigida a Cristina Márquez Catari, solicitó se cumpla con la disposición constitucional establecida en el art. 48. VI que garantiza la inamovilidad del cargo para las mujeres embarazadas y los progenitores hasta que la hija o hijo cumpla un año de edad, disposición reglamentada por el Decreto Supremo (DS) 0012/2009 de 19 de febrero, no pudiendo ser despedido, afectarse el nivel salarial ni la ubicación en su puesto de trabajo.
El 4 de mayo de 2010, Cristina Márquez Catari recién dio respuesta emitiendo la nota PHCMEA/59/10, rechazando sus solicitudes de vacación anual, de reincorporación y de mala interpretación de los arts. 233 de la Constitución Política del Estado (CPE), 59.2 de la Ley de Municipalidades (LM) y 5 inc. c) del Estatuto del Funcionario Público (EFP), respuesta por la cual se lesiona los derechos a la salud, a la seguridad social, al trabajo, a la estabilidad laboral y a la inamovilidad laboral.
I.1.2. Normas supuestamente incumplidas
Señala el incumplimiento de los arts. 48. I y VI de la CPE, 29.1 y 39.1, 3 y 4 de la LM, 49 y 50 del EFP y el DS 0012/2009 de 19 de febrero.
I.1.3. Petitorio
Solicita se declare procedente la acción de cumplimiento y conceda la tutela disponiendo el cumplimiento inmediato de la disposición constitucional establecida en el art. 48 de la CPE y que la “recurrida” deje sin efecto el memorándum HCMEA-UND-ADM/B/052/2010 de 5 de marzo, y se le restituya a sus funciones.
I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías
En audiencia pública celebrada el 18 de mayo de 2010, conforme consta del acta cursante de fs. 31 a 32 vta., se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación de la acción
El abogado del accionante, en audiencia presentó pruebas literales, referentes a boletas de pago, solicitando su consideración, puesto que según manifiesta se cumplió la carga horaria de los meses de enero, febrero y marzo, reiterando que la acción de cumplimiento esta precautelando el derecho de la mujer gestante, debiendo considerarse la inamovilidad laboral, toda vez que “Flavia” esposa del accionante, gozaba del subsidio prenatal.
En audiencia el abogado representante de las autoridades demandadas, agregó que el accionante al ser ex funcionario público de libre nombramiento, no puede por disposición del art. 6 del DS 12/2009, pedir su reincorporación a través de la “presente acción”, siendo que la misma debe ser demandada ante el Ministerio de Trabajo y esa institución debe atender el caso de su reincorporación, por lo que solicita se rechace in límine la acción de cumplimiento.
I.2.3. Resolución
El Juez Tercero de Partido y Sentencia Penal de El Alto del Distrito Judicial -ahora departamento- de La Paz, constituido en Juez de garantías, pronunció la Resolución 164/2010 de 18 de mayo, cursante a fs. 33 y vta., denegando la acción de cumplimiento, con el siguiente argumento; 1) Se advierte que el accionante fue designado conforme a lo previsto en el art. 59 de la LM, la Ley 1178 y su decreto reglamentario, respecto a sus derechos y obligaciones; 2) El Gobierno Municipal de El Alto no realizó un procedimiento para la institucionalización de la carrera administrativa, y que el accionante cumplió funciones como funcionario de libre nombramiento, conforme lo indicado en su memorándum de designación; 3) El accionante no goza de inamovilidad laboral a la que hace referencia el DS 12/2009; 4) La determinación adoptada por la Presidenta del Concejo Municipal de El Alto, resulta ser potestativa; y, 5) No se encuentra amparado por el art “48. IV” de la CPE, por su condición de funcionario provisorio o de libre nombramiento, por lo que su petición no ingresa en la acción de cumplimiento.
I.3. Consideraciones de Sala
Por mandato de las normas previstas por el art. 20.I y II de la Ley 212 de 23 de diciembre de 2011; la Sala Plena del Tribunal Constitucional Plurinacional, conformó la Sala Liquidadora Transitoria, posesionando a los Magistrados de la misma, el 15 de febrero de 2012, a objeto de la liquidación de las acciones tutelares ingresadas a los Tribunales de garantías hasta el 31 de diciembre de 2011, en el marco de la Ley 1836 de 1 de abril de 1998. Con la referida competencia, se procedió al sorteo de la presente causa, dictándose Resolución dentro de plazo.
Del análisis y compulsa de los antecedentes que cursan en el expediente, se establecen las siguientes conclusiones:
II.1. Enrique Ricaldi Zambrana, Presidente del Honorable Concejo Municipal, por memorándum HCMEA-UADM/A/030/2009 de 24 de abril, designa a Miguel Ángel Rojas Romero, como Técnico III en Presidencia del Honorable Concejo Municipal de El Alto (fs. 35).
II.2. Arturo Lavadenz Barrios, Responsable de Unidad Administrativa del Honorable Concejo Municipal de El Alto, por memorándum HCMEA-UNID.ADM./B/002/2009 de 23 de noviembre, agradece de sus funciones a Miguel Ángel Rojas Romero (fs. 36). El 3 de diciembre de 2009, el -ahora accionante- por nota dirigida a Roberto de la Cruz Flores, impetra deje sin efecto memorándum de agradecimiento de funciones (fs. 37); y por memorándum HCMEA-UNID/ADM/001/2009 de 7 de diciembre, Arturo Lavadenz Barrios, Responsable de Unidad Administrativa del Honorable Concejo Municipal de El Alto, deja sin efecto el memorándum HCMEA-UNID.ADM/B/002/2009 de 23 de noviembre (fs. 38).
II.3. Nancy Mamani Bautista, Responsable de la Unidad Administrativa del Honorable Concejo Municipal de El Alto, por memorándum HCMEA-UND-ADM/B/052/2010 de 5 de marzo, agradece de sus funciones a Miguel Ángel Rojas Romero (fs. 41).
II.4. Por nota de 7 de abril de 2010, el accionante, solicita a Cristina Márquez Catari, Presidenta del Honorable Concejo Municipal de El Alto que se cumpla la disposición constitucional reglada en el art. 48.VI de la CPE y el DS 0012 de 19 de febrero de 2009, y se deje sin efecto el memorándum de “agradecimiento de funciones”, y se le restituya a su cargo (fs. 43), solicitud reiterada por nota de 14 de abril de 2010 (fs. 44). Cristina Márquez Catari, por nota de 29 de abril de 2010, da respuesta a sus solicitudes, rechazando las mismas (fs. 45).
II.5. El Certificado de atención prenatal de la beneficiaria Flavia Rosario Torrez Apaza, donde el asegurado es Miguel Ángel Rojas Romero, demuestra la atención médica desde el cuarto mes de embarazo, otorgándosele el subsidio prenatal a partir del 7 de enero de 2010, y cuyos controles están registrados hasta el 19 de abril del mismo año (fs. 50).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
El accionante, refiere que su esposa se encontraba en estado de gestación, dando lugar a que como progenitor goce de inamovilidad laboral, por lo que al agradecérsele de sus funciones, no se dio cumplimiento a los arts. 48.I y VI de la CPE, 29.1 y 39.1, 3 y 4 de la LM, 49 y 50 del EFP y el DS 0012/2009 de 19 de febrero. En consecuencia, en revisión corresponde dilucidar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.
III.1. La acción de cumplimiento y su naturaleza jurídica
El art. 134.I de la CPE, ha establecido la acción de cumplimiento ante la inobservancia de disposiciones constitucionales o legales por parte de funcionarios o autoridades públicas, con el objeto de garantizar la ejecución de la norma omitida, estableciendo en su parágrafo II, que será interpuesta por la persona individual o colectiva afectada, o por otra a su nombre con poder suficiente, ante el juez o tribunal competente; debiendo tramitarse conforme los lineamientos previstos para la acción de amparo constitucional.
Así la SC 0258/2011-R de 16 de marzo, desarrolló la naturaleza jurídica de la acción de cumplimiento, señalando que: “…está configurada como un verdadero proceso constitucional, por las siguientes razones: i) Está configurada procesalmente por la Constitución Política del Estado; ii) Su conocimiento y resolución es de competencia de la justicia constitucional; iii) Tiene como objeto -(…)- garantizar el cumplimiento de la Constitución y la ley y, en tal sentido, protege el principio de legalidad y supremacía constitucional y la seguridad jurídica; y, iv) Tutela de manera indirecta derechos fundamentales y garantías constitucionales (…).
La acción de cumplimiento está integrada por una serie de actos de procedimiento como la demanda, el informe, la audiencia, la resolución y posterior revisión por el Tribunal Constitucional, que configuran un proceso constitucional autónomo, de carácter extraordinario, tramitación especial y sumaria, en el que se reclama la materialización de un deber -constitucional o legal- omitido, existe en tal sentido una pretensión, partes discrepantes, un procedimiento específico conforme al cual se desarrolla la acción, y un juez o tribunal que resuelve otorgar o denegar la tutela.
Cabe resaltar que esta garantía constitucional jurisdiccional está prevista en nuestra Constitución como una acción de defensa, entendiéndola como la potestad que tiene toda persona -individual o colectiva- de activar la justicia constitucional en defensa de la Constitución Política del Estado y de las normas jurídicas, ante el incumplimiento de deberes concretos contenidos en ellas. Es una acción sumaria, ágil y expedita a favor del ciudadano, cuyo conocimiento compete a la jurisdicción constitucional, que tiene por finalidad garantizar el cumplimiento de las normas constitucionales y legales, otorgando seguridad jurídica y materializando el principio de legalidad y supremacía constitucional; de ahí que también se configure como componente esencial del subsistema garantista, ampliamente mejorado debiendo invocarse ante el incumplimiento de deberes específicos previstos en la Constitución y en la Ley” (las negrillas nos corresponde).
III.2. Diferencia entre la acción de cumplimiento y la acción de amparo constitucional por omisión
La acción de amparo constitucional por omisión, encuentra su diferencia frente a la acción de cumplimiento, conforme lo ha establecido la línea jurisprudencial en la SC 0258/2011-R, al señalar que: “…corresponde establecer cuál es la diferencia existente entre el amparo constitucional por omisión y la acción de cumplimiento, considerando que la primera, de acuerdo al art. 128 de la CPE, procede contra actos ilegales u omisiones ilegales o indebidas y la segunda, procede ante el incumplimiento de disposiciones constitucionales o legales, que constituyen precisamente una omisión.
Para establecer una diferenciación, debe partirse del ámbito de protección de la acción de cumplimiento, cual es garantizar la materialización de un deber omitido; que tiene que estar de manera expresa y en forma específica previsto en la norma constitucional o legal. En ese entendido, el deber al que hace referencia la norma constitucional, no es genérico -como el cumplimiento de la ley- sino un deber concreto, que pueda ser exigido de manera cierta e indubitable a los servidores públicos; es decir, el deber tiene que derivar de un mandato específico y determinado y debe predicarse de una entidad concreta competente; ese es el sentido que, por otra parte, le ha otorgado al deber omitido la Corte Constitucional de Colombia en la Sentencia C-651/03 y el Tribunal Constitucional peruano que ha establecido determinados requisitos para que se ordene el cumplimiento del deber omitido: mandato vigente, cierto y claro, no estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares, deber ser ineludible, de obligatorio cumplimiento y ser incondicional.
Conforme a lo anotado, ante la omisión en el cumplimiento de un deber claro, expreso y exigible, que puede estar directa o indirectamente vinculado a la lesión de derechos fundamentales o garantías constitucionales, corresponde invocar la acción de cumplimiento; en tanto que si el deber omitido no reúne las características anotadas, sino que se trata de un deber genérico, pero vinculado a la lesión de derechos o garantías fundamentales -como por ejemplo el deber de motivación de las resoluciones cuyo incumplimiento general lesiona al debido proceso- corresponde la formulación de la acción de amparo constitucional por omisión” (las negrillas son agregadas).
III.3. Sobre las causales de improcedencia para dilucidar la acción de cumplimiento
La justicia constitucional ha previsto a través de la SC 0258/2011-R, que en la acción de cumplimiento existe causales para declarar la improcedencia de la acción cuando: “antes de la admisión de la acción de cumplimiento, el juez o tribunal, deberá analizar si existe alguna causal de improcedencia, para en su caso, declarar la improcedencia in límine de la acción; entendiéndose que las causales aplicables a la acción de cumplimiento, son las siguientes:
a) Existencia de recursos administrativos o judiciales para exigir el cumplimiento de la norma constitucional o legal omitida -subsidiaridad general-.
b) Cuando se alegue lesión a derechos y garantías que puedan ser tutelados a través de las acciones de amparo constitucional y protección de privacidad, y no exista un deber constitucional o legal, cierto claro y exigible, en los términos anotados en la presente Sentencia. En el caso de las acciones de libertad y popular, dado el trámite sumarísimo y las especiales características de estas acciones, así como la naturaleza de los derechos tutelados, aún exista un deber constitucional o legal cierto, claro y exigible, deberán presentarse esas acciones y no la de cumplimiento para lograr el resguardo de los derechos que protegen esas acciones -subsidiaridad concreta-“.
El referido entendido ha sido plasmado en el art. 66 del Código de Procesal Constitucional (CPC) que señala que la acción de cumplimiento no procederá:
“1. Cuando sea viable la intervención de las acciones de Libertad Protección de Privacidad o Popular.
2. Cuando el accionante no haya reclamado previamente y de manera documentada a la autoridad accionada, el cumplimiento legal del deber omitido.
3. Para el cumplimiento de sentencias judiciales que tengan autoridad de cosa juzgada.
4. En procesos o procedimientos propios de la administración, en los cuales se vulneren derechos y garantías constitucionales, tutelados por la Acción de Amparo Constitucional.
5. Contra la Asamblea Legislativa Plurinacional con la intención de exigir la aprobación de una Ley.” (las negrillas nos pertenecen).
III.4. Análisis del caso concreto
En la problemática planteada, el accionante, refiere que su esposa se encontraba en estado de gestación, dando lugar a que como progenitor goce de inamovilidad laboral, por lo que al agradecérsele de sus funciones no se dio cumplimiento a los arts. 48.I y VI de la CPE, 29.1 y 39.1, 3 y 4 de la LM, 49 y 50 del EFP y el DS 0012/2009 de 19 de febrero, pidiendo por ello el cumplimiento “inmediato” de la disposición constitucional establecida en el art. 48 de la CPE y que la “recurrida” deje sin efecto el memorándum HCMEA-UND-ADM/B/052/2010 de 5 de marzo, y se le restituya a sus funciones.
Ahora bien, conforme lo expuesto en los Fundamentos Jurídicos III.1 y III.2, la acción de cumplimiento y la acción de amparo constitucional, difieren en cuanto a su naturaleza jurídica, la primera garantiza el cumplimiento de un deber omitido, deber que tiene que estar expresado de forma clara, concreta, exigible y que de manera inequívoca obligue a un servidor público renuente a su cumplimiento.
En tanto que la acción de amparo constitucional tiene por finalidad tutelar derechos fundamentales y garantías constitucionales que se hayan restringido por acción u omisión de los servidores públicos o persona individual o colectiva; en ese entendido el accionante identifica que se le vulneraron sus derechos a la salud, a la seguridad social, al trabajo, a la estabilidad laboral y a la inamovilidad laboral, conforme expresó en la presente acción, centrándose en fundamentar la lesión a derechos directamente tutelados por la acción de amparo constitucional; razón por la cual el accionante debió activar la jurisdicción constitucional a través de dicha acción tutelar, para que a través de la misma se restablezcan los derechos supuestamente vulnerados.
Por lo expuesto, en el caso concreto se evidencia una causal de improcedencia de la acción de cumplimiento, tal como se desglosó en el Fundamento Jurídico III.3 del presente fallo, por cuanto la indicada acción tutelar no procede “…Cuando se alegue lesión a derechos y garantías que puedan ser tutelados a través de las acciones de amparo constitucional y protección de privacidad, y no exista un deber constitucional o legal, cierto claro y exigible, en los términos anotados en la presente Sentencia. En el caso de las acciones de libertad y popular, dado el trámite sumarísimo y las especiales características de estas acciones, así como la naturaleza de los derechos tutelados, aún exista un deber constitucional o legal cierto, claro y exigible, deberán presentarse esas acciones y no la de cumplimiento para lograr el resguardo de los derechos que protegen esas acciones -subsidiaridad concreta-“ (SC 0258/2011-R) razonamiento que delimita el objeto de protección de la acción de cumplimiento frente a la acción de amparo constitucional, por ello, esta última de las nombradas, se constituye en un medio de defensa idóneo y efectivo para proteger los derechos que el accionante considera se lesionaron.
En consecuencia, el Juez de garantías, al denegar la acción de cumplimiento, ha evaluado correctamente la problemática planteada aunque con otros fundamentos.
POR TANTO
El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Liquidadora Transitoria, en virtud de lo previsto en el art. 20.II de la Ley 212 de 23 de diciembre de 2011; en revisión, resuelve: APROBAR la Resolución 164/2010 de 18 de mayo, cursante a fs. 33 y vta., pronunciada por el Juez Tercero de Partido y Sentencia Penal de El Alto del Distrito Judicial -ahora departamento- de La Paz, y en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada.
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.
No interviene el Magistrado, Dr. Macario Lahor Cortez Chávez, por no haber conocido el asunto.
Fdo. Dra. Blanca Isabel Alarcón Yampasi
MAGISTRADA
Fdo. Dra. Carmen Silvana Sandoval Landivar
MAGISTRADA
Fdo. Dra. Edith Vilma Oroz Carrasco
MAGISTRADA
Fdo. Dr. Zenón Hugo Bacarreza Morales
MAGISTRADO
SALA LIQUIDADORA TRANSITORIA
Magistrada Relatora: Dra. Blanca Isabel Alarcón Yampasi
Acción de cumplimiento
Expediente: 2010-21963-44-ACU
Departamento: La Paz
En revisión la Resolución 164/2010 de 18 de mayo, cursante a fs. 33 y vta., pronunciada dentro de la acción de cumplimiento interpuesta por Miguel Ángel Rojas Romero contra Cristina Márquez Catari, Presidenta y Nancy Mamani Bautista Responsable de la Unidad Administrativa ambas del Concejo Municipal de El Alto, del departamento de La Paz.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
Mediante memorial presentado el 10 de mayo de 2010, cursante de fs. 3 a 8 vta., el accionante expresa los siguientes fundamentos:
El 2 de marzo de 2010, dirigió memorial a la presidenta del Concejo Municipal de El Alto, solicitando el goce de vacaciones por las gestiones 2007 y 2008; empero que, de manera malintencionada la presidenta del Concejo, habría instruido al personal de la Unidad Administrativa que se le niegue el marcado de tarjeta a partir de ese día, por el solo hecho de solicitar un derecho establecido.
Diariamente se constituía a su puesto de trabajo; y se encontraba con la negativa del marcado de tarjeta, sin recibir notificación alguna con la respuesta a su solitud de vacaciones, hasta que el 18 de marzo de 2010, recién se le dio a conocer la existencia del memorándum HCMEA-UND-ADM/B/052/2010 de 5 de marzo, por la cual, Nancy Mamani Bautista Responsable de la Unidad Administrativa, dispuso el agradecimiento de funciones, por lo que el 8 de abril del indicado año mediante nota dirigida a Cristina Márquez Catari, solicitó se cumpla con la disposición constitucional establecida en el art. 48. VI que garantiza la inamovilidad del cargo para las mujeres embarazadas y los progenitores hasta que la hija o hijo cumpla un año de edad, disposición reglamentada por el Decreto Supremo (DS) 0012/2009 de 19 de febrero, no pudiendo ser despedido, afectarse el nivel salarial ni la ubicación en su puesto de trabajo.
El 4 de mayo de 2010, Cristina Márquez Catari recién dio respuesta emitiendo la nota PHCMEA/59/10, rechazando sus solicitudes de vacación anual, de reincorporación y de mala interpretación de los arts. 233 de la Constitución Política del Estado (CPE), 59.2 de la Ley de Municipalidades (LM) y 5 inc. c) del Estatuto del Funcionario Público (EFP), respuesta por la cual se lesiona los derechos a la salud, a la seguridad social, al trabajo, a la estabilidad laboral y a la inamovilidad laboral.
I.1.2. Normas supuestamente incumplidas
Señala el incumplimiento de los arts. 48. I y VI de la CPE, 29.1 y 39.1, 3 y 4 de la LM, 49 y 50 del EFP y el DS 0012/2009 de 19 de febrero.
I.1.3. Petitorio
Solicita se declare procedente la acción de cumplimiento y conceda la tutela disponiendo el cumplimiento inmediato de la disposición constitucional establecida en el art. 48 de la CPE y que la “recurrida” deje sin efecto el memorándum HCMEA-UND-ADM/B/052/2010 de 5 de marzo, y se le restituya a sus funciones.
I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías
En audiencia pública celebrada el 18 de mayo de 2010, conforme consta del acta cursante de fs. 31 a 32 vta., se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación de la acción
El abogado del accionante, en audiencia presentó pruebas literales, referentes a boletas de pago, solicitando su consideración, puesto que según manifiesta se cumplió la carga horaria de los meses de enero, febrero y marzo, reiterando que la acción de cumplimiento esta precautelando el derecho de la mujer gestante, debiendo considerarse la inamovilidad laboral, toda vez que “Flavia” esposa del accionante, gozaba del subsidio prenatal.
En audiencia el abogado representante de las autoridades demandadas, agregó que el accionante al ser ex funcionario público de libre nombramiento, no puede por disposición del art. 6 del DS 12/2009, pedir su reincorporación a través de la “presente acción”, siendo que la misma debe ser demandada ante el Ministerio de Trabajo y esa institución debe atender el caso de su reincorporación, por lo que solicita se rechace in límine la acción de cumplimiento.
I.2.3. Resolución
El Juez Tercero de Partido y Sentencia Penal de El Alto del Distrito Judicial -ahora departamento- de La Paz, constituido en Juez de garantías, pronunció la Resolución 164/2010 de 18 de mayo, cursante a fs. 33 y vta., denegando la acción de cumplimiento, con el siguiente argumento; 1) Se advierte que el accionante fue designado conforme a lo previsto en el art. 59 de la LM, la Ley 1178 y su decreto reglamentario, respecto a sus derechos y obligaciones; 2) El Gobierno Municipal de El Alto no realizó un procedimiento para la institucionalización de la carrera administrativa, y que el accionante cumplió funciones como funcionario de libre nombramiento, conforme lo indicado en su memorándum de designación; 3) El accionante no goza de inamovilidad laboral a la que hace referencia el DS 12/2009; 4) La determinación adoptada por la Presidenta del Concejo Municipal de El Alto, resulta ser potestativa; y, 5) No se encuentra amparado por el art “48. IV” de la CPE, por su condición de funcionario provisorio o de libre nombramiento, por lo que su petición no ingresa en la acción de cumplimiento.
I.3. Consideraciones de Sala
Por mandato de las normas previstas por el art. 20.I y II de la Ley 212 de 23 de diciembre de 2011; la Sala Plena del Tribunal Constitucional Plurinacional, conformó la Sala Liquidadora Transitoria, posesionando a los Magistrados de la misma, el 15 de febrero de 2012, a objeto de la liquidación de las acciones tutelares ingresadas a los Tribunales de garantías hasta el 31 de diciembre de 2011, en el marco de la Ley 1836 de 1 de abril de 1998. Con la referida competencia, se procedió al sorteo de la presente causa, dictándose Resolución dentro de plazo.
Del análisis y compulsa de los antecedentes que cursan en el expediente, se establecen las siguientes conclusiones:
II.1. Enrique Ricaldi Zambrana, Presidente del Honorable Concejo Municipal, por memorándum HCMEA-UADM/A/030/2009 de 24 de abril, designa a Miguel Ángel Rojas Romero, como Técnico III en Presidencia del Honorable Concejo Municipal de El Alto (fs. 35).
II.2. Arturo Lavadenz Barrios, Responsable de Unidad Administrativa del Honorable Concejo Municipal de El Alto, por memorándum HCMEA-UNID.ADM./B/002/2009 de 23 de noviembre, agradece de sus funciones a Miguel Ángel Rojas Romero (fs. 36). El 3 de diciembre de 2009, el -ahora accionante- por nota dirigida a Roberto de la Cruz Flores, impetra deje sin efecto memorándum de agradecimiento de funciones (fs. 37); y por memorándum HCMEA-UNID/ADM/001/2009 de 7 de diciembre, Arturo Lavadenz Barrios, Responsable de Unidad Administrativa del Honorable Concejo Municipal de El Alto, deja sin efecto el memorándum HCMEA-UNID.ADM/B/002/2009 de 23 de noviembre (fs. 38).
II.3. Nancy Mamani Bautista, Responsable de la Unidad Administrativa del Honorable Concejo Municipal de El Alto, por memorándum HCMEA-UND-ADM/B/052/2010 de 5 de marzo, agradece de sus funciones a Miguel Ángel Rojas Romero (fs. 41).
II.4. Por nota de 7 de abril de 2010, el accionante, solicita a Cristina Márquez Catari, Presidenta del Honorable Concejo Municipal de El Alto que se cumpla la disposición constitucional reglada en el art. 48.VI de la CPE y el DS 0012 de 19 de febrero de 2009, y se deje sin efecto el memorándum de “agradecimiento de funciones”, y se le restituya a su cargo (fs. 43), solicitud reiterada por nota de 14 de abril de 2010 (fs. 44). Cristina Márquez Catari, por nota de 29 de abril de 2010, da respuesta a sus solicitudes, rechazando las mismas (fs. 45).
II.5. El Certificado de atención prenatal de la beneficiaria Flavia Rosario Torrez Apaza, donde el asegurado es Miguel Ángel Rojas Romero, demuestra la atención médica desde el cuarto mes de embarazo, otorgándosele el subsidio prenatal a partir del 7 de enero de 2010, y cuyos controles están registrados hasta el 19 de abril del mismo año (fs. 50).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
El accionante, refiere que su esposa se encontraba en estado de gestación, dando lugar a que como progenitor goce de inamovilidad laboral, por lo que al agradecérsele de sus funciones, no se dio cumplimiento a los arts. 48.I y VI de la CPE, 29.1 y 39.1, 3 y 4 de la LM, 49 y 50 del EFP y el DS 0012/2009 de 19 de febrero. En consecuencia, en revisión corresponde dilucidar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.
III.1. La acción de cumplimiento y su naturaleza jurídica
El art. 134.I de la CPE, ha establecido la acción de cumplimiento ante la inobservancia de disposiciones constitucionales o legales por parte de funcionarios o autoridades públicas, con el objeto de garantizar la ejecución de la norma omitida, estableciendo en su parágrafo II, que será interpuesta por la persona individual o colectiva afectada, o por otra a su nombre con poder suficiente, ante el juez o tribunal competente; debiendo tramitarse conforme los lineamientos previstos para la acción de amparo constitucional.
Así la SC 0258/2011-R de 16 de marzo, desarrolló la naturaleza jurídica de la acción de cumplimiento, señalando que: “…está configurada como un verdadero proceso constitucional, por las siguientes razones: i) Está configurada procesalmente por la Constitución Política del Estado; ii) Su conocimiento y resolución es de competencia de la justicia constitucional; iii) Tiene como objeto -(…)- garantizar el cumplimiento de la Constitución y la ley y, en tal sentido, protege el principio de legalidad y supremacía constitucional y la seguridad jurídica; y, iv) Tutela de manera indirecta derechos fundamentales y garantías constitucionales (…).
La acción de cumplimiento está integrada por una serie de actos de procedimiento como la demanda, el informe, la audiencia, la resolución y posterior revisión por el Tribunal Constitucional, que configuran un proceso constitucional autónomo, de carácter extraordinario, tramitación especial y sumaria, en el que se reclama la materialización de un deber -constitucional o legal- omitido, existe en tal sentido una pretensión, partes discrepantes, un procedimiento específico conforme al cual se desarrolla la acción, y un juez o tribunal que resuelve otorgar o denegar la tutela.
Cabe resaltar que esta garantía constitucional jurisdiccional está prevista en nuestra Constitución como una acción de defensa, entendiéndola como la potestad que tiene toda persona -individual o colectiva- de activar la justicia constitucional en defensa de la Constitución Política del Estado y de las normas jurídicas, ante el incumplimiento de deberes concretos contenidos en ellas. Es una acción sumaria, ágil y expedita a favor del ciudadano, cuyo conocimiento compete a la jurisdicción constitucional, que tiene por finalidad garantizar el cumplimiento de las normas constitucionales y legales, otorgando seguridad jurídica y materializando el principio de legalidad y supremacía constitucional; de ahí que también se configure como componente esencial del subsistema garantista, ampliamente mejorado debiendo invocarse ante el incumplimiento de deberes específicos previstos en la Constitución y en la Ley” (las negrillas nos corresponde).
III.2. Diferencia entre la acción de cumplimiento y la acción de amparo constitucional por omisión
La acción de amparo constitucional por omisión, encuentra su diferencia frente a la acción de cumplimiento, conforme lo ha establecido la línea jurisprudencial en la SC 0258/2011-R, al señalar que: “…corresponde establecer cuál es la diferencia existente entre el amparo constitucional por omisión y la acción de cumplimiento, considerando que la primera, de acuerdo al art. 128 de la CPE, procede contra actos ilegales u omisiones ilegales o indebidas y la segunda, procede ante el incumplimiento de disposiciones constitucionales o legales, que constituyen precisamente una omisión.
Para establecer una diferenciación, debe partirse del ámbito de protección de la acción de cumplimiento, cual es garantizar la materialización de un deber omitido; que tiene que estar de manera expresa y en forma específica previsto en la norma constitucional o legal. En ese entendido, el deber al que hace referencia la norma constitucional, no es genérico -como el cumplimiento de la ley- sino un deber concreto, que pueda ser exigido de manera cierta e indubitable a los servidores públicos; es decir, el deber tiene que derivar de un mandato específico y determinado y debe predicarse de una entidad concreta competente; ese es el sentido que, por otra parte, le ha otorgado al deber omitido la Corte Constitucional de Colombia en la Sentencia C-651/03 y el Tribunal Constitucional peruano que ha establecido determinados requisitos para que se ordene el cumplimiento del deber omitido: mandato vigente, cierto y claro, no estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares, deber ser ineludible, de obligatorio cumplimiento y ser incondicional.
Conforme a lo anotado, ante la omisión en el cumplimiento de un deber claro, expreso y exigible, que puede estar directa o indirectamente vinculado a la lesión de derechos fundamentales o garantías constitucionales, corresponde invocar la acción de cumplimiento; en tanto que si el deber omitido no reúne las características anotadas, sino que se trata de un deber genérico, pero vinculado a la lesión de derechos o garantías fundamentales -como por ejemplo el deber de motivación de las resoluciones cuyo incumplimiento general lesiona al debido proceso- corresponde la formulación de la acción de amparo constitucional por omisión” (las negrillas son agregadas).
III.3. Sobre las causales de improcedencia para dilucidar la acción de cumplimiento
La justicia constitucional ha previsto a través de la SC 0258/2011-R, que en la acción de cumplimiento existe causales para declarar la improcedencia de la acción cuando: “antes de la admisión de la acción de cumplimiento, el juez o tribunal, deberá analizar si existe alguna causal de improcedencia, para en su caso, declarar la improcedencia in límine de la acción; entendiéndose que las causales aplicables a la acción de cumplimiento, son las siguientes:
a) Existencia de recursos administrativos o judiciales para exigir el cumplimiento de la norma constitucional o legal omitida -subsidiaridad general-.
b) Cuando se alegue lesión a derechos y garantías que puedan ser tutelados a través de las acciones de amparo constitucional y protección de privacidad, y no exista un deber constitucional o legal, cierto claro y exigible, en los términos anotados en la presente Sentencia. En el caso de las acciones de libertad y popular, dado el trámite sumarísimo y las especiales características de estas acciones, así como la naturaleza de los derechos tutelados, aún exista un deber constitucional o legal cierto, claro y exigible, deberán presentarse esas acciones y no la de cumplimiento para lograr el resguardo de los derechos que protegen esas acciones -subsidiaridad concreta-“.
El referido entendido ha sido plasmado en el art. 66 del Código de Procesal Constitucional (CPC) que señala que la acción de cumplimiento no procederá:
“1. Cuando sea viable la intervención de las acciones de Libertad Protección de Privacidad o Popular.
2. Cuando el accionante no haya reclamado previamente y de manera documentada a la autoridad accionada, el cumplimiento legal del deber omitido.
3. Para el cumplimiento de sentencias judiciales que tengan autoridad de cosa juzgada.
4. En procesos o procedimientos propios de la administración, en los cuales se vulneren derechos y garantías constitucionales, tutelados por la Acción de Amparo Constitucional.
5. Contra la Asamblea Legislativa Plurinacional con la intención de exigir la aprobación de una Ley.” (las negrillas nos pertenecen).
III.4. Análisis del caso concreto
En la problemática planteada, el accionante, refiere que su esposa se encontraba en estado de gestación, dando lugar a que como progenitor goce de inamovilidad laboral, por lo que al agradecérsele de sus funciones no se dio cumplimiento a los arts. 48.I y VI de la CPE, 29.1 y 39.1, 3 y 4 de la LM, 49 y 50 del EFP y el DS 0012/2009 de 19 de febrero, pidiendo por ello el cumplimiento “inmediato” de la disposición constitucional establecida en el art. 48 de la CPE y que la “recurrida” deje sin efecto el memorándum HCMEA-UND-ADM/B/052/2010 de 5 de marzo, y se le restituya a sus funciones.
Ahora bien, conforme lo expuesto en los Fundamentos Jurídicos III.1 y III.2, la acción de cumplimiento y la acción de amparo constitucional, difieren en cuanto a su naturaleza jurídica, la primera garantiza el cumplimiento de un deber omitido, deber que tiene que estar expresado de forma clara, concreta, exigible y que de manera inequívoca obligue a un servidor público renuente a su cumplimiento.
En tanto que la acción de amparo constitucional tiene por finalidad tutelar derechos fundamentales y garantías constitucionales que se hayan restringido por acción u omisión de los servidores públicos o persona individual o colectiva; en ese entendido el accionante identifica que se le vulneraron sus derechos a la salud, a la seguridad social, al trabajo, a la estabilidad laboral y a la inamovilidad laboral, conforme expresó en la presente acción, centrándose en fundamentar la lesión a derechos directamente tutelados por la acción de amparo constitucional; razón por la cual el accionante debió activar la jurisdicción constitucional a través de dicha acción tutelar, para que a través de la misma se restablezcan los derechos supuestamente vulnerados.
Por lo expuesto, en el caso concreto se evidencia una causal de improcedencia de la acción de cumplimiento, tal como se desglosó en el Fundamento Jurídico III.3 del presente fallo, por cuanto la indicada acción tutelar no procede “…Cuando se alegue lesión a derechos y garantías que puedan ser tutelados a través de las acciones de amparo constitucional y protección de privacidad, y no exista un deber constitucional o legal, cierto claro y exigible, en los términos anotados en la presente Sentencia. En el caso de las acciones de libertad y popular, dado el trámite sumarísimo y las especiales características de estas acciones, así como la naturaleza de los derechos tutelados, aún exista un deber constitucional o legal cierto, claro y exigible, deberán presentarse esas acciones y no la de cumplimiento para lograr el resguardo de los derechos que protegen esas acciones -subsidiaridad concreta-“ (SC 0258/2011-R) razonamiento que delimita el objeto de protección de la acción de cumplimiento frente a la acción de amparo constitucional, por ello, esta última de las nombradas, se constituye en un medio de defensa idóneo y efectivo para proteger los derechos que el accionante considera se lesionaron.
En consecuencia, el Juez de garantías, al denegar la acción de cumplimiento, ha evaluado correctamente la problemática planteada aunque con otros fundamentos.
POR TANTO
El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Liquidadora Transitoria, en virtud de lo previsto en el art. 20.II de la Ley 212 de 23 de diciembre de 2011; en revisión, resuelve: APROBAR la Resolución 164/2010 de 18 de mayo, cursante a fs. 33 y vta., pronunciada por el Juez Tercero de Partido y Sentencia Penal de El Alto del Distrito Judicial -ahora departamento- de La Paz, y en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada.
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.
No interviene el Magistrado, Dr. Macario Lahor Cortez Chávez, por no haber conocido el asunto.
Fdo. Dra. Blanca Isabel Alarcón Yampasi
MAGISTRADA
Fdo. Dra. Carmen Silvana Sandoval Landivar
MAGISTRADA
Fdo. Dra. Edith Vilma Oroz Carrasco
MAGISTRADA
Fdo. Dr. Zenón Hugo Bacarreza Morales
MAGISTRADO
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0777/2012
Sucre, 13 de agosto de 2012
I.1. Contenido de la demanda
I.1.1. Hechos que motivan la acción
I.2.2. Informe de las autoridades demandadas
Willy Rojas Cazas, en representación de Cristina Márquez Catari y Nancy Willma Mamani Bautista, presentó memorial cursante de fs. 17 a 21 vta., oponiendo “excepción de improcedencia” y pidiendo el rechazo in límine de la acción de cumplimiento impetrada, el cual leído en audiencia, expresa los siguientes argumentos: a) No se cumple con los requisitos exigidos por el art. 97. III, IV y VI de la Ley del Tribunal Constitucional (LTC), debido a la inexistencia de los presupuestos de contenido, dado que no precisó la norma omitida por la demandada, que en ningún precepto de la Ley de Municipalidades expresa que la presidenta del Concejo Municipal debe cumplir la norma que el accionante impetra, en consecuencia, no existiría incumplimiento; b) No procede la acción de cumplimiento cuando se demanda el ejercicio de potestades discrecionales, expresamente calificadas por ley; c) Que según el art. 283 de la CPE, el Gobierno Municipal de El Alto, cuenta con dos órganos el ejecutivo y el municipal y en ambas instancias no se efectuó el proceso de institucionalización de los servidores públicos, en consecuencia existiendo sólo funcionarios públicos provisorios y de libre nombramiento y que bajo dichas condiciones el impetrante es funcionario de libre nombramiento siendo designado el 24 de abril de 2009; d) El DS 012/2009 por el que se dispone la inamovilidad del progenitor, sólo es aplicable a los trabajadores inmersos a la Ley General del Trabajo y el Estatuto del Funcionario Público y no así a los servidores públicos de libre nombramiento; y, e) El accionante, aproximadamente durante cuatro meses, no prestó ningún servicio personal en el Concejo Municipal, así se evidenció de los informes evacuados por la Unidad Administrativa, haciéndose acreedor a llamadas de atención escritas y registrándose cuatro faltas continuas, se le agradeció de sus funciones con memorándum de 5 de marzo de 2010; con los antecedentes expuestos, pide declarar probada la improcedencia y rechace in límine y sin mayores consideraciones la problemática planteada.
II. CONCLUSIONES
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0777/2012
Sucre, 13 de agosto de 2012
I.1. Contenido de la demanda
I.1.1. Hechos que motivan la acción
I.2.2. Informe de las autoridades demandadas
Willy Rojas Cazas, en representación de Cristina Márquez Catari y Nancy Willma Mamani Bautista, presentó memorial cursante de fs. 17 a 21 vta., oponiendo “excepción de improcedencia” y pidiendo el rechazo in límine de la acción de cumplimiento impetrada, el cual leído en audiencia, expresa los siguientes argumentos: a) No se cumple con los requisitos exigidos por el art. 97. III, IV y VI de la Ley del Tribunal Constitucional (LTC), debido a la inexistencia de los presupuestos de contenido, dado que no precisó la norma omitida por la demandada, que en ningún precepto de la Ley de Municipalidades expresa que la presidenta del Concejo Municipal debe cumplir la norma que el accionante impetra, en consecuencia, no existiría incumplimiento; b) No procede la acción de cumplimiento cuando se demanda el ejercicio de potestades discrecionales, expresamente calificadas por ley; c) Que según el art. 283 de la CPE, el Gobierno Municipal de El Alto, cuenta con dos órganos el ejecutivo y el municipal y en ambas instancias no se efectuó el proceso de institucionalización de los servidores públicos, en consecuencia existiendo sólo funcionarios públicos provisorios y de libre nombramiento y que bajo dichas condiciones el impetrante es funcionario de libre nombramiento siendo designado el 24 de abril de 2009; d) El DS 012/2009 por el que se dispone la inamovilidad del progenitor, sólo es aplicable a los trabajadores inmersos a la Ley General del Trabajo y el Estatuto del Funcionario Público y no así a los servidores públicos de libre nombramiento; y, e) El accionante, aproximadamente durante cuatro meses, no prestó ningún servicio personal en el Concejo Municipal, así se evidenció de los informes evacuados por la Unidad Administrativa, haciéndose acreedor a llamadas de atención escritas y registrándose cuatro faltas continuas, se le agradeció de sus funciones con memorándum de 5 de marzo de 2010; con los antecedentes expuestos, pide declarar probada la improcedencia y rechace in límine y sin mayores consideraciones la problemática planteada.
II. CONCLUSIONES