SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0466/2014

(…) ésta sentencia constitucional es posible afirmar que si bien la Constitución Política del Estado en su art. 14.II, proclama una igualdad formal entre todos reprochando toda forma de discriminación, entre ellas, en razón de discapacidad; sin embargo, al evidenciar que éstas personas se encuentran materialmente en desventaja respecto de las otras, la propia Constitución se asegura de establecer contenidos normativos para conseguir su igualdad material, esto es, la igualdad real y efectiva, a partir de normas aparentemente desigualitarias “denominadas medidas de acción positiva, “acciones positivas o acciones afirmativas, favoreciéndolos, debido a que estas personas son formalmente iguales respecto del resto de las otras, pero al encontrarse materialmente en desventaja dentro de nuestra realidad social requieren de disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias específicas para una protección reforzada por parte del Estado para ser coherentes con el valor justicia consagrado como principio, valor y fin del Estado (art. 8.II de la CPE).

Es decir: “las medidas de acción positiva tienen como principio constitucional implícito la igualdad material, o lo que es lo mismo, el principio de igualdad material se vuelve norma jurídica efectiva sólo cuando regula normativamente acciones afirmativas en favor de grupos o sectores que se encuentran en desventaja respecto de otros. Así lo entendió la citada SCP 0846/2012 que dijo: 'La igualdad material está constitucionalizada a través de una normativa de discriminación positiva o que disciplina políticas o acciones afirmativas, que implica tratar igual a los desiguales, es decir a aquéllos grupos o sectores que se encuentran en desventaja y, por tanto, en una situación desigual y desfavorable, para equilibrar la balanza y dar oportunidades a los grupos menos favorecidos para que puedan estar en igualdad de condiciones a través de normas jurídicas que busquen ese equilibrio tratando de evitar así detrimentos a grupos que se encuentran en desventaja'.

Una de las medidas de acción positiva adoptadas por el Estado, en su función normativa reglamentaria, en coherencia con el mandato establecido en el art. 71.II de la CPE, que señala: «El Estado adoptará medidas de acción positiva para promover la efectiva integración de las personas con discapacidad en el ámbito productivo, económico, político, social y cultural, sin discriminación alguna» (las negrillas nos pertenecen), es la regulación que prevé el art. 2 del DS 29608 de 18 de junio de 2008, modificatorio del art. 4 del DS 27477, respecto al derecho al trabajo de las personas con capacidades diferentes y la obligación de su contratación preferente. Esta norma estipula lo siguiente:

I. El Poder Ejecutivo conformado por sus Entidades, Instituciones, Superintendencias y Empresas Públicas (sean de carácter descentralizado, desconcentrado, autárquico o de cualquier otra naturaleza); las Fuerzas Armadas; Policía Nacional; Prefecturas de Departamento; así como, los Gobiernos Municipales, Universidades Públicas, las instituciones, organismos y empresas de los gobiernos nacional, departamental y local; tendrán la obligación de contratar a las personas con discapacidad, en un promedio mínimo de cuatro por ciento (4%) del total de su personal'.

De la normativa glosada resulta que las entidades nombradas si bien tienen la facultad de selección objetiva de sus funcionarios y empleados, no es menos evidente que en el proceso de contratación de personal tienen la obligación de incluir a las personas con capacidades diferentes, en un promedio mínimo del cuatro por ciento para materializar los propósitos de la Constitución, beneficio que alcanza a los trabajadores o funcionarios que tengan bajo su dependencia a personas con discapacidad.

Este último supuesto, está regulado en el art. 2 del DS 29608, modificatorio del art. 5 del DS 27477, que señala que cuando el padre o tutor tenga bajo su dependencia hijos o dependientes con capacidades diferentes menores de dieciocho años, esa situación deberá ser debidamente acreditada, salvo que se cuente con declaratoria de invalidez permanente contenida en el Certificado Único de Discapacidad, emitida por el Ministerio de Salud y Deportes, de conformidad al DS 28521.

Ahora bien, cuando el art. 2 del DS 29608, modificatorio del art. 4 del DS 27477, regula el derecho al trabajo de las personas con capacidades diferentes y como medida de acción positiva dispone la obligación de su contratación preferente en un promedio mínimo de cuatro por ciento (4%) del total de su personal, no lo hace discriminando qué tipo de relación contractual debe existir entre la entidad y el funcionario o trabajador para llenar ese porcentaje; sin embargo, debe entenderse que lleva implícito la preferente contratación en puestos permanentes, que aseguren luego la inamovilidad laboral y por ende la acción positiva sea realmente eficaz y efectiva”.

Dicho de otro modo, las personas con capacidades diferentes así como aquellas que tienen a su cargo una de ellas, se encuentran amparados por la normativa vigente en el Estado Plurinacional así como por normas internacionales, por lo que las entidades públicas y privadas deberán generar acciones positivas para incorporar dentro el personal a este sector que se encuentran en situación de vulnerabilidad, encontrándose protegidas jurídicamente y garantizados sus derechos al trabajo y la estabilidad laboral; existiendo excepciones en caso de que se incurra en causales para la culminación y/o ruptura de toda relación laboral, no obstante de ello, se encuentran protegidos debiendo las autoridades de toda institución garantizar los mismos.