SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1620/2014

Asimismo, el accionante refiere que las normas antes impugnadas, contrarían el art. 193.I de la CPE, pues por el principio de separación de poderes los notarios deberían ser designados y procesados por el Consejo de la Magistratura; en el mismo sentido, el financiamiento y regulación del Notariado Plurinacional, mal puede depender del Órgano Ejecutivo, pues subordina la función notarial a un Órgano ajeno al Judicial. Finalmente, el accionante solicitó las siguientes medidas cautelares hasta que se emita la correspondiente Sentencia Constitucional Plurinacional: 1) La abstención de cualquier designación interina de una Directora o Director del Notariado Plurinacional; 2) La suspensión de transferencia de archivos dispuesta por la Disposición Transitoria Tercera de la LNP; 3) Suspensión de la elaboración y aprobación del Reglamento a la Ley del Notariado Plurinacional en cuanto a la estructura orgánica cuestionada; y, 4) Que el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas se abstenga de aprobar el presupuesto adicional para la implementación y funcionamiento de la nueva institucionalidad del Notariado Plurinacional.

A través de nota de 7 de julio de 2014, cursante de fs. 138 a 159, Daniel-Sédar Senghor, Presidente de la Unión Internacional del Notariado, presentó ante este Tribunal una breve exposición de motivos relativa a la regulación del notariado boliviano, señalando lo siguiente: 1) Los países que conforman la Unión Internacional del Notariado han optado por el modelo notarial de seguridad jurídica preventiva, cuya base principal es la actuación notarial por medio de la “fe pública en los actos voluntarios”, figura que reposiciona la noción de que el notariado se constituye en una magistratura de paz y que busca prevenir los conflictos en instancia judicial; 2) Sobre la adaptación del Notariado a los valores de la Constitución Política del Estado, refiere que es una institución del Estado, entre cuyos fines se encuentran hacer efectivos, en el campo de las relaciones jurídico privadas, importantes derechos y valores reconocidos en las modernas constituciones y en la “Declaración de Derechos Humanos”. Así un Notariado moderno y bien regulado, que asesore, controle la legalidad y redacte documentos conforme a las leyes, contribuirá a hacer efectivos deberes de los que la Constitución impone a las bolivianas y los bolivianos, y que también rigen en el marco de las relaciones jurídico privadas. Especialmente el valor paz ha de ser una de las principales funciones del Notariado, por ello en muchos países se conoce al Notario como el “Magistrado de la Paz”. En ese orden la seguridad jurídica preventiva, es decir, que previene el juicio o proceso, facilita la convivencia y la paz social, evita litigios y contribuye a la buena marcha de la economía; cuando aumenta al confianza y certeza en la contratación y el acuerdo, no hay sorpresas en las previsiones que realizan los contratantes, con lo que aumenta el número y calidad de las transacciones. Solo cuando el Notariado está bien configurado se convierte en instrumento eficaz para garantizar, en las relaciones jurídicas entre particulares, y en especial en la contratación los valores libertad e igualdad, haciendo efectivo el goce o ejercicio, en condiciones de igualdad de los derechos de toda persona que exige el art. 14 de la CPE. Frente  al acceso a la justicia, existe una obligación del Estado de instituir a la administración de justicia como un servicio público que debe ser accesible a los miembros de una comunidad, lo que exige eficacia y eficiencia en el servicio. Esa accesibilidad está vinculada a la posibilidad de gozar de ese servicio con el menor costo posible, en los horarios más benignos y en los lugares a los que se pueda llegar con mayor prontitud y facilidad. La función notarial va dirigida a la realización del valor justicia, pudiendo afirmarse que dicha función es la justicia preventiva, la justicia de paz, frente a la actuación judicial que principalmente es reparadora. La justicia preventiva y la justicia contenciosa son ámbitos diferentes, bien diferenciados y con funcionamiento distinto, por lo que no existe razón de dependencia entre uno y otro. Con la actuación notarial se pretende que el valor justicia esté presente de forma natural desde los inicios y durante toda la vida y extensión de la relación jurídica: en la constitución, en el ejercicio de los derechos, en el cumplimiento de las obligaciones, hasta su extinción. De este modo el valor justicia se realiza sin sobresaltos, con normalidad, se evitan las patologías del derecho y por tanto tener que restablecer la justicia dañada acudiendo a medios extraordinarios como son los tribunales. El notario ejerce la representación del Estado ante la sociedad, garantizando con su presencia la legalidad de los actos que los ciudadanos quieran realizar de forma voluntaria, no es, ni fue jamás un funcionario judicial y jamás formó parte de la organización judicial propiamente dicha, ya que su labor nunca fue judicial, su dependencia en algunos países fue únicamente para temas administrativos y coercitivos. El notario boliviano, a raíz de la aplicación de la nueva Constitución Política del Estado, traducida como un contrato social con el pueblo, fortalece aún más uno de sus pilares fundamentales que coincidente es también el pilar fundamental del Estado “LA JUSTICIA DE PAZ y PREVENTIVA”; 3) No puede confundirse el término “jurisdicción”, entendido como actividad judicial, con la “jurisdicción voluntaria”, que no es actividad judicial, al no existir contienda sobre la que decidir. Estas materias pueden ser confiadas por el Estado al funcionario que considere conveniente, sea o no juez, notario u otro. Actualmente, es un debate superado por la doctrina científica y por los legisladores de los distintos países, que cada vez son más las actividades de jurisdicción voluntaria que, precisamente por no ser propiamente judiciales, se han devuelto a los notarios. Desde el siglo XX estas actividades están volviendo al Notariado, no sólo para conferir una mayor eficacia, sino también para dotar a los ciudadanos de mejores garantías e instrumentos legales para dar satisfacción a sus legítimos intereses jurídicos; y, el órgano a quien de forma natural le competen estas funciones es el Notariado. Así por ejemplo, en España el Notariado, que depende orgánicamente del Ministerio de Justicia, es definido en el art. 3 del Reglamento Notarial como ”órgano de jurisdicción voluntaria”. Al notariado le corresponde las cuestiones relacionadas con el ejercicio pacífico del derecho, mientras que a la “jurisdicción contenciosa” le corresponde las cuestiones donde hay conflicto o controversia, que es la propia de los jueces, pivoteando la diferencia  en el elemento negativo de la ausencia de controversia. Históricamente la labor del juez se enfoca en las facultades y potestades de: la notio, conocer el asunto sometido a su resolución, la vocatio potestad de llamar a juicio, la coertio, potestad de constreñir al cumplimiento del rito procesal, la juditio facultad de juzgar propiamente dicha aplicación del derecho al caso concreto y el imperium poder para ejecutar lo juzgado; elementos estos de los que no participa la jurisdicción voluntaria. La jurisdicción voluntaria no puede innecesariamente ser sometida a consideración del juez, en la medida que se trata de un pedido  entre personas que se encuentran de acuerdo sobre el acto que se ejecuta. No existe conflicto de intereses y la intervención del juez es innecesaria, especialmente cuando se “constitucionaliza la justicia de paz”. Las principales diferencias entre la jurisdicción judicial y el trámite voluntario son: En la jurisdicción judicial o contenciosa el juez procede con conocimiento legítimo, en la jurisdicción o trámite voluntario, el funcionario lo hace con conocimiento informativo; el ejercicio de la jurisdicción contenciosa se hace realidad con el pronunciamiento de un fallo con arreglo a lo que resulta de lo expuesto y probado por las partes, se trata de una declaración coercitiva, en el trámite voluntario el pronunciamiento solo tiene por objeto dar autenticidad a un acto o certificar el cumplimiento de un requisito de forma; en la jurisdicción contenciosa se contraponen dos derechos donde el juez es quien de la valoración de las pruebas y alegatos determinará a quien resguarda la ley, en cambio en la voluntaria no hay enfrentados, solo se garantiza la voluntad de las partes, un estado jurídico que sin intervención del Estado no podría nacer o desarrollarse, o en su caso se desarrollaría imperfectamente; y, 4) Con la vinculación del Notariado al Ministerio de Justicia, la nueva Ley del Notariado Plurinacional, al seguir la tendencia actual, logra una mayor aproximación y homologación con el resto de los Notariados. En este punto Bolivia ha dado un paso positivo, avalado por la experiencia internacional. En Bolivia, como en otros países, antaño la vinculación del Notariado con el “Poder Judicial” obedeció a unas necesidades y contextos históricos hoy superados. Las funciones notariales y judiciales se desarrollan en dos mundos bien diferenciados, se ejercitan con distintos métodos, mentalidad, mecanismos y tienen campos de actuación diferente; así, la función notarial le corresponde a la justicia preventiva o justicia de paz, que hace que la justicia se produzca desde un primer momento de forma natural, sin sobresaltos, evitando los conflictos y procurando que no se dañe el valor justicia, es decir, la esfera extrajudicial; y, los tribunales que actúan cuando se ha producido ya la injusticia o ha surgido el conflicto, constituyen la justicia reparadora que procura restablecer la justicia cuando falta. Ese difícil maridaje de instituciones tan distintas llevó consigo la lógica incomprensión y una menor eficacia y dignidad para el Notariado que quedó convertido en esos países en un simple apéndice de otra función diferente. Con el tiempo, en la generalidad de las naciones, y de forma paulatina, la tendencia lógica y natural ha sido desvincular al Notariado del “Poder Judicial”  vinculándolo al “Poder Ejecutivo”, principalmente a través del Ministerio de Justicia (el último país en dar este paso en América fue Costa Rica antes de Bolivia). Algunos ejemplos de esa vinculación en América son: Colombia (1959), México (2000), Argentina (2000), Perú, Venezuela (2006) y Costa Rica (2009).

De todo ello, es posible desprender los elementos característicos del servicio notarial diseñado por la Ley del Notariado Plurinacional, entre los que tenemos: 1) Es una potestad delegada por el Estado a particulares o servidores públicos para otorgar fe pública notarial; 2) Tiene la facultad para tramitar la creación, modificación o extinción de relaciones jurídicas en la vía voluntaria notarial; 3) Se define como un servicio extra judicial pues toda la potestad de ejercicio notarial escapa a la labor de juzgamiento, y más bien se ocupa de dar fe de la voluntad de las personas; y, 4) Su estructura orgánica se halla bajo tuición de instancias del Órgano Ejecutivo.

1º  DECLARAR la CONSTITUCIONALIDAD de los arts. 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 14.I, III y IV, 18 incs. g), j) y l), 34.I en la frase "La Dirección del Notariado Plurinacional y las Direcciones Departamentales", 84.III y IV en las frases "con autorización de la Dirección Departamental" y "previa autorización de la Dirección Departamental" respectivamente, 85 en la frase "previa autorización de la Dirección Departamental", 99, 100, 101, 110, 111, 112, las  Disposiciones Transitorias Segunda, Quinta, Sexta y Séptima y las Disposiciones Finales Primera y Segunda de la Ley del Notariado Plurinacional;