SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0208/2015-S1
Fecha: 26-Feb-2015
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0208/2015-S1
Sucre, 26 de febrero de 2015
SALA PRIMERA ESPECIALIZADA
Magistrado Relator: Dr. Macario Lahor Cortez Chavez
Acción de amparo constitucional
Expediente: 07975-2014-16-AAC
Departamento: Santa Cruz
En revisión la Resolución 156 de 27 de junio de 2014, cursante de fs. 96 vta. a 98 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional, interpuesta por Benigno Serrudo Fernández contra Benjamín Saúl Rosas Ferrufino, Rector de la Universidad Autónoma Gabriel René Moreno (UAGRM).
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Por memorial presentado el 3 de junio de 2014, cursante de fs. 42 a 47 vta., el accionante hizo conocer los siguientes fundamentos de hecho y derecho:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
Fue contratado verbalmente por la UAGRM, para desempeñar el cargo de jardinero, a partir del 1 de marzo de 2010, habiendo, sin embargo, llevado a cabo diferentes labores además de las correspondientes a la jardinería, siempre con responsabilidad y honradez.
Luego, el 30 de marzo de 2010, fue obligado a firmar un contrato en el cual se sostenía que su relación laboral era a plazo fijo, habiendo suscrito otros dos contratos más de trabajo, siendo el último de 30 de marzo de 2011, habiendo operado “la tácita reconducción por un periodo de 01 año y 05 meses” (sic), habiendo percibido un salario mensual de Bs3576,55.- (tres mil quinientos setenta y seis 55/100 bolivianos) cada uno de los últimos tres meses.
Durante la vigencia de la relación laboral y después de haber cumplido más de un año de antigüedad el 21 de abril de 2011, nació su hija, hecho que fue puesto en conocimiento de las autoridades de la UAGRM el 26 de julio de ese año; no obstante, el 31 de julio de ese mismo mes y año, fue despedido con la excusa de que el simulado plazo fijo del contrato laboral había vencido; ante ello, el accionante solicitó su reincorporación al Jefe de Recursos Humanos (RR.HH.) de la referida Universidad el 8 de agosto de 2011; empero, no recibió ninguna respuesta.
El indicado 8 y el 12 del referido mes y año, se celebró la correspondiente audiencia para la consideración de su reincorporación por inamovilidad laboral ante la Jefatura Departamental de Trabajo de Santa Cruz, conforme a la Resolución Ministerial (RM) 868/”2011” –lo correcto es 2010– de 26 de octubre. Ante el hecho de que el empleador no pudo justificar su ilegal despido, el Inspector del Trabajo elevó un informe el 4 de enero de 2012, recomendando la restitución del accionante. Consecuentemente, se libró la conminatoria de reincorporación laboral 19/2012 de 6 de marzo, con reposición de sueldos devengados desde el momento del despido injustificado, así como la cancelación de subsidios de lactancia de ley y demás derechos laborales.
La mencionada conminatoria fue notificada a la UAGRM el 27 de marzo de 2012, pero, hasta la fecha, no se la cumplió, inclusive el empleador interpuso recurso de revocatoria en su contra, que fue denegado por Resolución de 9 de abril de ese año. Posteriormente, se interpuso recurso jerárquico, que también fue rechazado. Sin embargo, la parte empleadora continuó con la negativa de dar cumplimiento a la conminatoria de reincorporación 19/2012, con el fundamento de que aún estaba pendiente de Resolución el recurso jerárquico interpuesto.
Por su parte, el 30 de marzo de 2012, el accionante solicitó directamente a la UAGRM que viabilice su reincorporación, pero no obtuvo respuesta alguna. Luego, el 10 de septiembre de igual año, nuevamente impetró al Rector de la referida Universidad el cumplimiento de las Resoluciones del “Ministerio de Trabajo” (sic), ante lo cual se emitió un informe legal el 11 de igual mes y año, en el que nuevamente se negó a cumplir las disposiciones sociales, alegando que su recurso jerárquico seguía en trámite. El 15 de octubre de dicho año, presentó memorial ante la Jefatura Departamental de Trabajo para que dicha instancia notifique al empleador con la Resolución del recurso jerárquico; sin embargo, esa repartición informó el 22 de octubre de igual año, que la copia de la referida resolución se encontraba extraviada, situación que dio pie a que hasta la fecha la UAGRM se niegue a cumplir con la reincorporación por supuesta falta de resolución de recurso jerárquico.
Dichas circunstancias hicieron que su persona pusieran en conocimiento de las autoridades universitarias que la ilegal dilación en su reincorporación iba a ser puesta en conocimiento del Defensor del Pueblo del Estado Plurinacional, ante ese anuncio le indicaron que iban a reincorporarlo sin necesidad de llegar a otras instancias legales, y al mismo tiempo solicitaron que espere unas semanas para concluir las gestiones internas para proceder con su reincorporación y los registros de contabilidad para el pago de sus subsidios, sueldos devengados, etc.
Tales promesas no fueron cumplidas hasta la fecha, en virtud de lo cual se realizaron varias solicitudes de reincorporación, siendo la última el 3 de febrero de 2014, sin resultado positivo alguno. Aclara que su persona gozaba de inamovilidad laboral y no debió ser despedido hasta que su hija cumpliera un año de edad.
I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados
El accionante denunció la lesión de sus derechos a la inamovilidad laboral como padre progenitor, derecho a la vida del menor, al trabajo, a la remuneración, a la salud, seguridad social, a la integridad psicológica, a la familia y a la niñez, a cuyo efecto citó los arts. 15.I, II y III, 16.I, 18.I y II, 35.I, 37, 45.I, II, III y V, 46.I.1 y 2, 46.II, 48.I, II y VI, 49.III, 58, 59.I, 60 y 62 de la Constitución Política del Estado (CPE).
I.1.3. Petitorio
Solicitó que se ordene su reincorporación a su puesto de trabajo como jardinero, con el mismo salario de Bs3756,55.- más los correspondientes incrementos salariales, el pago de sus sueldos devengados desde la fecha de su despido hasta el momento efectivo de su reincorporación, el pago de subsidios de lactancia, y demás derechos laborales, conforme se ordenó en la Resolución de conminatoria 19/2012, ello en cumplimiento de los Decretos Supremos (DDSS) 28699 y 0495.
I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías
La audiencia pública de consideración de la presente acción de amparo constitucional se realizó el 27 de junio de 2014, habiendo comparecido el accionante con su abogado, así como el apoderado del demandado, según consta en el acta cursante de fs. 89 a 96 vta., produciéndose los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción
El abogado del impetrante de tutela se ratificó en el memorial de amparo constitucional y ampliando el mismo señaló que: a) Benigno Serrudo Fernández inició su relación laboral sin firmar contrato en la fecha en que inició los servicios, durante el tiempo en el cual no consta un contrato; es decir, entre el primer y segundo contrato, advirtiéndose que ha habido sucesión entre los tres contratos; por lo que, se ha dado la respectiva reconducción; b) Por otra parte, al haber iniciado el solicitante de tutela con un contrato verbal, esa relación laboral está prevista como de tiempo indefinido; y, c) El accionante no puede renunciar a su reincorporación porque tiene una hija que depende de él.
I.2.2. Informe de la autoridad demandada
Los abogados apoderados del demandado, presentaron informe el 27 de junio de 2014, cursante de fs. 86 a 88, por el que solicitaron la denegatoria de la presente acción tutelar, bajo los siguientes fundamentos: 1) Los hechos objeto de la presente acción tuvieron lugar durante la gestión de quien era Rector de la UAGRM, Reymi Ferreira Justiniano, pues tanto las fechas de los contratos como la conminatoria emitida por el Jefe Departamental de Trabajo, fue efectuada el 6 de marzo de 2012 y notificada a las autoridades de la citada casa superior de estudios el 27 de dicho mes y año, motivo por el cual debió haber sido demandado en la presente acción de amparo constitucional, junto con el actual Rector Benjamín Saúl Rosas Ferrufino; 2) El 27 de marzo de 2012, la UAGRM fue notificada con la conminatoria de reincorporación laboral en beneficio del accionante; es decir, hace más de dos años, debiendo haber sido interpuesta la presente demanda de manera inmediata a la Resolución de conminatoria 19/2012; por cuanto el DS 0495 de 1 de mayo de 2010, establece que la conminatoria es de cumplimiento obligatorio a partir de su notificación, y si bien es susceptible de impugnación; empero, por la naturaleza de los derechos involucrados la misma no pude ser suspendida en su ejecución, además, el parágrafo V del art. 10 del DS 28699 de 1 de mayo de 2006, establece que el solicitante de tutela podrá presentar la acción constitucional pertinente, tomando en cuenta la naturaleza de los derechos que requieren protección; habiendo caducado el plazo para la interposición de esta acción tutelar; 3) Es cierto que hubieron tres contratos entre Benigno Serrudo Fernández y la UAGRM, pero también es cierto que dichos contratos fueron de carácter temporal por la naturaleza del trabajo realizado, mismos que eran de jardinero, el cual se cumplió en función a los recursos económicos existentes en el Programa Operativo Anual (POA) de la referida casa superior de estudios, habiéndose cumplido a cabalidad y concluido el mismo se dispuso la liquidación respectiva de sus beneficios sociales, en cumplimiento de lo previsto por los arts. 12 y ss de la Ley General del Trabajo (LGT), donde conforme a lo dispuesto con el DS 0012 de 19 de febrero de 2009, no corresponde el beneficio de inamovilidad laboral por ser contratos a plazo fijo y sujeto a las restricciones establecidas en el presupuesto aprobado por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, conforme a la Ley Financial para el año respectivo; por lo que, no puede alegar inamovilidad laboral en el presente caso, por no ajustarse a la Ley 975 de 2 de marzo de 1987; y, 4) Jamás existió despido injustificado del trabajador, lo que motivó la extinción laboral fue el cumplimiento del contrato, aspecto que era de pleno conocimiento del impetrante de tutela.
Asimismo, en audiencia, señalaron: i) En la prueba presentada, consta el informe sobre liquidación en favor de Benigno Serrudo Fernández; sin embargo, dicha liquidación aún no ha sido cobrada, no obstante conocer que le correspondía el derecho a su indemnización, habiendo sido emitidos los cheques para el pago de beneficios sociales; y, ii) Durante el tiempo que el accionante no interpuso esta demanda, él estuvo trabajando; por lo que, no era imperiosa la interposición de la presente acción tutelar.
I.2.3. Resolución
La Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, constituida en Tribunal de garantías, emitió la Resolución 156 de 27 de junio de 2014, cursante de fs. 96 vta. a 98 vta., por la que concedió parcialmente la tutela solicitada, ordenando la cancelación de los sueldos devengados desde el momento de su ilegal despido hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija del accionante, con los subsidios correspondientes de natalidad y lactancia, bajo los siguientes fundamentos: a) Se advierte que Benigno Serrudo Fernández ha estado realizando actos constantes desde que fue despedido por su empleador, existiendo una resolución inmediata, en protección del menor, que no fue acatada; b) El art. 48.VI de la CPE, establece que se garantiza la inamovilidad laboral a los progenitores hasta que el hijo cumpla un año de vida; c) La SCP “1197/2013” ha señalado que cuando se dispone la reincorporación por protección del estado de gestación o hasta que cumpla el año, no es por el trabajador, sino por la protección del niño o niña hasta que cumpla un año de edad; d) En el presente caso, se han lesionado los derechos de un niño menor de tres meses; por lo que, corresponde la reparación de los mismos de manera inmediata; e) Se evidencia el incumplimiento de la conminatoria de reincorporación emitida por la “Dirección General del Trabajo” (sic) en favor del accionante, en consecuencia, se ha vulnerado el derecho al trabajo y los derechos del menor; consiguientemente atañe disponer el pago de los derechos del padre progenitor desde la fecha del despido hasta el cumplimiento del año de su hijo menor, más los subsidios y beneficios legales; y, f) Se debe proceder al pago de los haberes devengados en favor del impetrante de tutela retroactivamente desde el momento de su ilegal despido hasta el año de nacida la menor, así como el subsidio de natalidad por nacimiento del menor, concerniente al pago de un salario mínimo nacional y el subsidio de lactancia consistente en entrega de productos lácteos, equivalente en dinero.
I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional
Al no haberse encontrado consenso en Sala, de conformidad al art. 30.I.6 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), se procedió a convocar al Presidente del Tribunal Constitucional Plurinacional Magistrado Efren Choque Capuma, a fin de dirimir con su voto el caso en análisis; por lo que, el pronunciamiento de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, se encuentra dentro de plazo.
II. CONCLUSIONES
Del análisis de la prueba documental adjunta al expediente, se llega a las siguientes conclusiones:
II.1. Constan tres contratos a plazo fijo, el primero de 30 de marzo de 2010, cuya vigencia es por ciento ochenta días; es decir, del 1 de marzo al 30 de agosto de ese año. El segundo data del 25 de octubre de la cita gestión, cuya vigencia es de ciento veintiún días; o sea, desde el 1 de septiembre, hasta el 31 de diciembre de 2010. El tercero de 30 de marzo de 2011, cuya vigencia estuvo establecida por el lapso de ciento ochenta y un días, desde el 1 de febrero hasta el 31 de julio de ese año (fs. 3 a 5).
II.2. Por carta presentada el 26 de julio de 2011, ante la UAGRM, Benigno Serrudo Fernández hizo conocer a dicha institución que su hija tenía tres meses de edad, en mérito a lo cual solicitó ampliación de su contrato, que fenecía el 31 del citado mes y año (fs. 8)
II.3. Por papeleta de citación de 5 de agosto de 2011, se advierte que la UAGRM fue citada a objeto de responder a la denuncia interpuesta por el accionante, y responder por su reincorporación, a cuyo efecto, debía apersonarse a la Jefatura Departamental de Trabajo de Santa Cruz, el 8 del mes y año antes referidos (fs. 10).
II.4. Por memorial presentado ante la UAGRM el 8 de agosto de 2011, el peticionante de tutela solicitó reincorporación de carácter indefinido por más de tres contrataciones a plazo fijo y por inamovilidad funcionaria. Al respecto esgrimió que no obtuvo respuesta alguna a la carta de 26 de julio del mismo año. Por otra parte, señaló que ante su despido según memorándum 417/2011, emitido por el Jefe del Departamento de RR.HH. de la citada Universidad, claramente no se tuvo en cuenta su estado de inamovilidad funcionaria al tener una hija en estado de lactancia (fs. 9 y vta.).
II.5. El 8 y 12 de agosto de 2011, se llevaron a cabo las audiencias de conciliación ante la instancia administrativa de trabajo (fs. 11 a 13 vta.).
II.6. El Jefe Departamental de Trabajo a.i. de Santa Cruz, el 6 de marzo de 2012, emitió la Resolución de conminatoria 19/2012, disponiendo que la UAGRM restituya a Benigno Serrudo Fernández a su fuente de trabajo, reponiendo los sueldos devengados desde el mes de julio de 2011, los subsidios de lactancia desde el tercer mes de nacido y demás derechos laborales que correspondan por ley, bajo los siguientes fundamentos: 1) En el informe del inspector se manifestó que el ahora accionante ingresó a trabajar el 1 de marzo hasta el 30 de agosto de 2010, luego se renovó dicho contrato desde el 1 de septiembre hasta el 31 de diciembre del mismo año, luego del 2 de febrero hasta el 31 de julio de 2011, con cargo de jardinero en el Departamento de Mantenimiento de Computación y una remuneración de Bs3576,55.-. Asimismo, indicó que existe tácita reconducción por existir un tercer contrato y desempeñar funciones propias y permanentes. Finalmente, que lo despidieron sin tomar en cuenta que tenía una niña de tres meses de edad; 2) De los antecedentes se pude evidenciar que al trabajador lo despidieron sin justificativo alguno, procediendo a otorgarle su memorándum sin tomar en cuenta el Decreto Ley (DL) 16187 de 16 de febrero de 1979, que en su art. 2 indica que no están permitidos más de dos contratos sucesivos a plazo fijo, tampoco contratos a plazo fijo en tareas propias y permanentes, y en caso de evidenciarse la infracción a esta prohibición el empleador dispondrá que el contrato a plazo fijo se convierta en contrato indefinido; y, 3) Por otro lado, el trabajador goza de inamovilidad laboral en aplicación al DS 0012 que en su art. 2 indica que el progenitor gozará de inamovilidad laboral desde la gestación hasta que el nacido cumpla un año de edad (fs. 17 a 18).
II.7. El 20 de marzo de 2012, fue notificado Benigno Serrudo Fernández con la conminatoria de reincorporación 19/2012. La UAGRM fue notificada con dicha conminatoria el 27 de igual mes y año (fs. 19 y 20).
II.8. Por memorial presentado ante la referida casa superior de estudios el 30 de marzo de 2012, el impetrante de tutela solicitó reincorporación indefinida, a efectos de que se dé cumplimiento a la Resolución de conminatoria 19/2012, emitida por la Jefatura Departamental de Trabajo (fs. 21 y vta.).
II.9. El representante legal de la UAGRM, el 29 de marzo de 2012, interpuso recurso de revocatoria contra la mencionada Resolución, pretendiendo que la misma sea dejada sin efecto. El 9 de abril de ese año, la Jefatura Departamental de Trabajo dispuso no ha lugar a lo solicitado. De dicha decisión el accionante y la referida casa superior de estudios tomaron conocimiento el 12 del mes y año ya mencionados (fs. 22 a 26).
II.10. Por memorial presentado el 10 de septiembre de 2012, ante la UAGRM, Benigno Serrudo Fernández solicitó su inmediata reincorporación a su fuente de trabajo, para efectivizar el cumplimiento de la Resolución de conminatoria 19/2012 y la de 9 de abril de ese año (fs. 27 a 28).
II.11. El 11 de septiembre de 2012, el Jefe del Departamento Legal de la antedicha Universidad emitió informe indicando que en tiempo oportuno interpuso recurso jerárquico contra la disposición de 9 de abril de 2012, solicitando que se declare la nulidad de la conminatoria 19/2012 (fs. 29 a 32).
II.12. Por memorial presentado por el accionante ante el “Director Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social” (sic), el 15 de octubre de 2012, solicitó que se practique inmediatamente la notificación con la Resolución de recurso jerárquico a la UAGRM y a su personal (fs. 33 y vta.).
II.13. El 15 de marzo de 2013, Benigno Serrudo Fernández presentó carta al Jefe del Departamento de RR.HH. de la citada casa superior de estudios, solicitando el cumplimiento de la Resolución de conminatoria 19/2012 (fs. 35).
II.14. Por carta presentada el 5 de septiembre de 2013, ante la misma autoridad referida supra, el impetrante de tutela reiteró la solicitud de cumplimiento de la Resolución de conminatoria, reclamando que hasta dicha fecha no obtuvo respuesta a la nota de 15 de marzo de 2012 (fs. 36).
II.15. Por memorial presentado el 3 de febrero de 2014, ante la UAGRM, el accionante solicitó que se dé cumplimiento a la Resolución de conminatoria 19/2012 (fs. 37 a 38).
II.16. Por informe legal 268/2014 de 25 de marzo, emitido por el Jefe del Departamento Legal de la UAGRM, se señaló que Benigno Serrudo Fernández no agotó la vía administrativa para acudir a una instancia externa a la Universidad; por lo que, sugirió la no procedencia de su solicitud; además, dicha sugerencia se fundamentó en el tipo de relación laboral temporal que mantuvo con la citada casa superior de estudios. Finalmente, indicó que la liquidación de beneficios sociales se encontraba dispuesta desde el 14 de septiembre de 2011 (fs. 39 a 41).
II.17. Por el certificado de nacimiento de la hija del accionante, emitido el 2 de junio de 2014, se advierte que la fecha de su nacimiento fue el 21 de abril de 2011 (fs. 6).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
Benigno Serrudo Fernández denuncia la vulneración de sus derechos a la inamovilidad laboral como progenitor, derecho a la vida del menor, derecho al trabajo, a la remuneración, a la salud, seguridad social, a la integridad psicológica, a la familia y a la niñez, por cuanto la autoridad demandada no cumplió con restituirlo a su fuente de trabajo, incumpliendo la Resolución de conminatoria 19/2012 emitida por la Jefatura Departamental de Trabajo de Santa Cruz, que disponía dicha restitución, toda vez que el accionante fue despedido ilegalmente teniendo tres contratos a plazo fijo consecutivos y porque su hija solo tenía tres meses de nacida, al momento de dicho despido.
III.1. Naturaleza jurídica de la acción de amparo constitucional
La acción de amparo constitucional, conforme establece art. 128 de la CPE, tendrá lugar: “…contra los actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman, o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley”. Asimismo, el art. 129.I de la citada Norma Suprema, prevé: “La Acción de Amparo Constitucional se interpondrá por la persona que se crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo a la Constitución, ante cualquier juez o tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados”.
En el mismo sentido el art. 51 del Código Procesal Constitucional (CPCo) establece: “La Acción de Amparo Constitucional tiene el objeto de garantizar los derechos de toda persona natural o jurídica, reconocidos por la Constitución Política del Estado y la Ley, contra los actos ilegales o las omisiones indebidas de las y los servidores públicos o particulares que los restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir”.
III.2. Del principio de inmediatez en la acción de amparo constitucional y el uso esporádico de los medios de defensa en la vía ordinaria o administrativa previos a la acción de amparo constitucional
La Constitución Política del Estado a través de su art. 129.II, indica: “La Acción de Amparo Constitucional podrá interponerse en el plazo máximo de seis meses, computable a partir de la comisión de la vulneración alegada o de notificada la última decisión administrativa o judicial”.
Asimismo, el art. 55.I del CPCo, señala al respecto que: “La Acción de Amparo Constitucional podrá interponerse en el plazo máximo de seis meses, computable a partir de la comisión de la vulneración alegada o de conocido el hecho”.
Por su parte la SCP 1556/2012 de 24 de septiembre, señaló: “La SC 0246/2011-R de 16 de marzo, ha indicado claramente: ‘…la acción tutelar sea interpuesta dentro del plazo máximo de seis meses a partir de la supuesta vulneración o de la notificación con la resolución judicial o administrativa que se considera lesiva de derechos fundamentales y garantías constitucionales, plazo verificado con anterioridad sólo vía jurisprudencial.
«…el principio de inmediatez del amparo constitucional tiene un doble efecto; el primero, positivo referido a que a través de esta vía la jurisdicción constitucional deberá brindar una protección inmediata y oportuna al o a los derecho (s) fundamental (es) restringido (s) o suprimido (s) de manera ilegal o indebida; y, el segundo, negativo, referido a que el titular del derecho fundamental vulnerado, deberá presentar el recurso máximo dentro de los seis meses de conocido el supuesto acto ilegal o la última actuación, siempre que la parte accionante hubiese utilizado todos los medios y recursos idóneos, en principio ante la misma autoridad que incurrió en la lesión al derecho o garantía fundamental y luego, ante las superiores a ésta, hasta agotar todas las instancias, siempre que fueran competentes para hacer cesar el acto ilegal u omisión indebida» (SC 1773/2004-R de 11 de noviembre).
Similar criterio se prefijó en la SC 0852/2010-R de 10 de agosto haciendo referencia a la SC 1157/2003-R de 15 de agosto, al señalar que: «...el principio de preclusión de los derechos para accionar, pues por principio general del derecho ningún actor procesal puede pretender que el órgano jurisdiccional esté a su disposición en forma indefinida, sino que sólo podrá estarlo dentro de un tiempo razonable, pues también es importante señalar que si en ese tiempo el agraviado no presenta ningún reclamo implica que no tiene interés alguno en que sus derechos y garantías le sean restituidos».
Recogiendo la línea jurisprudencial establecida anteriormente por este Tribunal la SC 0505/2010-R de 5 de julio, citando a la SC 0770/2003-R de 6 de junio indicó que: «…el principio de inmediatez no importa la utilización discontinua o esporádica de los medios y recursos previos a la interposición del amparo, pues los reclamos deben ser interpuestos ante la instancia ordinaria o administrativa competente oportunamente, debiendo el agraviado por la lesión, hacer el seguimiento respectivo de su reclamo hasta agotar todas las instancias en el tiempo razonable, y para el caso de no obtener respuesta ni la cesación de la vulneración podrá acudir en el plazo de seis meses ante la jurisdicción constitucional a fin de que se compulse la amenaza, restricción o supresión al derecho fundamental. Este razonamiento, resulta lógico, puesto que responde no sólo al principio de inmediatez sino también a los principios de preclusión y celeridad, los mismos que no sólo dependen de los actos de la autoridad sino también del peticionante, quien debe estar compelido por su propio interés a realizar el seguimiento que corresponda a su solicitud, de modo que cuando no ha sido diligente en propia causa no se puede pretender que esta jurisdicción esté supeditada en forma indefinida para otorgarle protección»'” (las negrillas son agregadas).
III.3. Del principio del interés superior del niño
La SCP 1591/2012 de 24 de septiembre, señaló: “Este principio regulador de la normativa de los derechos del niño se funda en la dignidad del ser humano, en las características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades así como en la naturaleza y alcances de la Convención sobre los Derechos del Niño.
A este respecto, el principio 2 de la Declaración de los Derechos del Niño (1959) establece que: ‘El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensando todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad, al promulgar leyes con ese fin, la consideración fundamental a la que se atenderá será el interés superior del niño´.
El principio anterior se reitera y desarrolla en el art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que dispone:
‘1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño´.
Este asunto se vincula con lo examinado en párrafos precedentes, si se toma en cuenta que la Convención sobre Derechos del Niño alude al interés superior de éste (arts. 3, 9, 18. 20, 21, 37 y 40), como punto de referencia para asegurar la efectiva realización de todos los derechos contemplados en ese instrumento, cuya observancia permitirá al sujeto el más amplio desenvolvimiento de sus potencialidades, a este criterio han de ceñirse las acciones del Estado y de la sociedad en lo que respecta a la protección de los niños y a la promoción y preservación de sus derechos. Además que como idea rectora en el área de los derechos del niño es una idea antigua en el orden internacional. La Declaración y Programa de Acción de Viena de 1993, confirmó de manera clara este principio, vinculándolo además al de la prohibición de la discriminación, al señalar que la discriminación y el interés superior del niño deben ser considerados primordiales en todas las actividades que conciernen a la infancia, teniendo debidamente en cuenta la opinión de los propios interesados. Por su parte la Convención sobre los Derechos del Niño, como instrumento internacional de carácter vinculante, establece un antes y un después en la protección de los derechos de los niños y en su definitivo establecimiento como sujetos plenos. Efectivamente con la Convención, cambia la protección integral, que conceptualiza al niño, niña y adolescente como sujeto portador de derechos sin distinción de ningún tipo: ‘todos los derechos para los niños´.
En conclusión, es preciso ponderar no sólo el requerimiento de medidas especiales, sino también de características particulares de la situación en la que se halla el niño. Se debe destacar que dentro de las medidas especiales de protección de los niños y entre los derechos reconocidos a éstos, en el art. 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, figura de manera destacada el derecho a la educación, que favorece la posibilidad de gozar de una vida digna, y contribuye a prevenir situaciones desfavorables para el menor y la propia sociedad.
(…)
En suma la educación, junto con el cuidado de la salud de los niños supone diversas medidas de protección y constituyen los pilares fundamentales para garantizar el disfrute de una vida digna por parte de los niños, que en virtud de su inmadurez y vulnerabilidad se hallan a menudo desprovistos de los medios adecuados para la defensa eficaz de sus derechos” (las negrillas son nuestras).
III.4. De la protección del derecho a la estabilidad laboral
La SCP 0177/2012 de 14 de mayo, señaló: “Como se puntualizó precedentemente la acción de amparo constitucional por su naturaleza, está revestida de los principios de subsidiariedad e inmediatez, cuyo cumplimiento son requisitos insoslayables para su viabilidad; empero, el extinto Tribunal Constitucional en su frondosa jurisprudencia ha establecido excepciones a esta regla, determinando que en algunos casos puede prescindirse de este principio, dada la naturaleza de los derechos invocados, a la naturaleza de la cuestión planteada y la necesidad de una protección inmediata.
Con relación a la protección inmediata en atención a los derechos vulnerados, la SC 0143/2010-R de 17 de mayo, precisó: ‘La norma prevista por el art. 94 de la LTC y la jurisprudencia constitucional, establecen la subsidiariedad del amparo constitucional, cuya naturaleza subsidiaria está reconocida por la actual acción de amparo constitucional, conforme prevé el art. 129 de la CPE, al disponer que la acción de tutela se interpondrá siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados, configurándose su carácter subsidiario. Sin embargo, la subsidiariedad de esta acción tutelar no puede ser invocada y menos aún aplicada en el presente caso, que reviste un carácter excepcional en razón de los derechos invocados y la naturaleza de la cuestión planteada de inmediata y urgente protección…’.
En base a este entendimiento, la estabilidad laboral es un derecho constitucional cuya vulneración afecta a otros derechos elementales, a este efecto consideramos que se debe abstraer el principio de subsidiariedad en aquellos casos en que una trabajadora o un trabajador demande la reincorporación a su fuente trabajo ante un despido sin causa legal justificada; con el único requisito previo de recurrir a las Jefaturas Departamentales de Trabajo denunciando este hecho, a objeto de que estas entidades una vez establecido el retiro injustificado conmine al empleador a la reincorporación inmediata en los términos previstos por el DS 0495, y ante su incumplimiento se hace viable la tutela constitucional a través de la acción de amparo constitucional. Entendimiento asumido en virtud a que en estos casos no sólo se halla involucrado el derecho al trabajo, sino otros derechos elementales como la subsistencia y a la vida misma de la persona, ya que cuando se afecta el derecho al trabajo a través de una despido injustificado, no sólo se afecta a la persona individual, sino a todo el grupo familiar que depende de un trabajador o trabajadora por cuanto implícitamente se atenta contra la subsistencia de sus hijos o dependientes, de ahí que el derecho al trabajo constituye uno de los principales derechos humanos.
Sin embargo, a efecto de consolidar la protección de la estabilidad laboral que rige en el Estado Plurinacional de Bolivia, a partir de la vigencia de la Constitución, se hace necesaria la modulación sobre el tema: 1)En caso de que una trabajadora o un trabajador, ante un eventual retiro intempestivo sin causa legal justificada opte por su reincorporación, deberá denunciar este hecho ante las Jefaturas Departamentales de Trabajo; entidades que deberán asumir el trámite previsto por el DS 0495, emitiendo si corresponde la conminatoria de reincorporación en los términos previstos en esta norma, y en caso de que el empleador incumpla la conminatoria, el trabajador o trabajadora podrá interponer la acción de amparo constitucional, misma que resulta más idónea en estos casos por las razones antes expuestas.
2)Aclarando que la conminatoria dispuesta por el Ministerio de Trabajo Empleo y Previsión Social, en los alcances del DS 0495, no constituye una resolución que defina la situación laboral de la trabajadora o el trabajador, por cuanto el empleador puede impugnar ésta determinación en la justicia ordinaria, conforme previene el referido Decreto Supremo; vale decir interponiendo una acción laboral dentro los alcances establecidos por el art. 65 del Código Procesal del Trabajo (CPT), precepto que otorga la posibilidad al empleador de constituirse en parte demandante en una acción social, instancia en la que en definitiva se establecerá si el despido fue o no justificado, esto debido a que la justicia constitucional sólo viabiliza la tutela inmediata ante la decisión unilateral del empleador que opta por un despido intempestivo sin causa legal justificada.
3)En aquellos casos en que la trabajadora o trabajador, fuera sometido a un proceso interno dentro el cual se determine su despido por una de las causales establecidas en el art. 16 de la LGT y art. 9 del DR, en su caso por vulneración a su Reglamento Interno, el procedimiento previsto por el DS 0495, no será aplicable; debiendo la trabajadora o trabajador, que estime que su destitución fue ilegal o injustificada, incoar la correspondiente demanda de reincorporación ante la judicatura laboral”.
III.5. Análisis del caso concreto
El accionante ha denunciado el incumplimiento por parte de la autoridad demandada, de la Resolución de conminatoria 19/2012 (Conclusión II.6) emitida por la Jefatura Departamental de Trabajo de Santa Cruz, toda vez que se prescindió de sus servicios, habiendo cumplido tres contratos laborales a plazo fijo sucesivos (Conclusión II.1) y teniendo su hija tres meses de edad (Conclusión II.17).
De los antecedentes del caso, se advierte que Benigno Serrudo Fernández ante su despido laboral, efectuado el 31 de julio de 2011, considerado por él ilegal, acudió a la Jefatura Departamental de Trabajo de Santa Cruz, y dicha repartición, habiendo citado al empleador el 5 de agosto de ese año (Conclusión II.3), considerando que correspondía su reincorporación, emitió la Resolución de conminatoria 19/2012 de 6 de marzo; sin embargo, hasta la fecha de la interposición de la presente acción, no se cumplió la misma. De lo indicado, se advierte que Benjamín Saúl Rosas Ferrufino no ha dado cumplimiento a la jurisprudencia emitida por este Tribunal, citada en el Fundamento Jurídico III.4 de este fallo.
A efectos de tomarse una decisión, es menester analizar otros aspectos que se han llevado a cabo en el caso de autos. A ese fin, se tiene a bien analizar el tiempo transcurrido entre la Resolución de conminatoria 19/2012, y la interposición de esta acción tutelar, ocurrida el 3 de junio de 2014; así como, corresponde considerar las actuaciones llevadas a cabo entre ambos momentos.
Emitida la conminatoria mencionada, la UAGRM fue notificada con ésta el 27 de marzo de 2012 (Conclusión II.7), a partir de entonces, las actuaciones de Benigno Serrudo Fernández, a efectos de lograr su efectización, solicitó dicho cumplimiento a la UAGRM las siguientes fechas: i) El 30 de marzo de 2012 (Conclusión II.9); ii) El 10 de septiembre de 2012 (Conclusión II.10); iii) El 15 de marzo de 2013 (Conclusión II.13); y, iv) El 5 de septiembre (Conclusión II.14) y 3 de febrero de 2014, (Conclusión II.15).
De la cronología de solicitudes de cumplimiento de la Resolución de conminatoria 19/2012, se advierte que las mismas fueron realizadas de manera esporádica, pues desde la primera solicitud efectuada el 30 de marzo de 2012, hasta la última llevada a cabo el 3 de febrero de 2014, transcurrieron casi dos años; y entre cada una de dichas peticiones pasaron seis meses aproximadamente. Ante dicha situación se tiene a bien aplicar el análisis realizado en la jurisprudencia constitucional, que de acuerdo a lo citado en el Fundamento Jurídico III.2, indica que es necesario que el accionante actúe con la premura que amerita la protección de derechos fundamentales. Al no haber actuado de esa manera, se advierte que Benigno Serrudo Fernández no ha cumplido con el principio de inmediatez, pues de la conminatoria a la interposición de la demanda de amparo constitucional –como ya se refirió– pasaron aproximadamente dos años, y si bien desde la última actuación llevada a cabo el 25 de marzo de 2014 (Conclusión II.16) a la presentación de esta acción tutelar transcurrieron solo tres meses, lo que podría entenderse como cumplimiento del principio de inmediatez, no se puede llegar a afirmar que se ha cumplido con dicho principio, pues no es factible ignorar el tiempo transcurrido entre el 6 de marzo de 2012 (fecha de emisión de la tantas veces mencionada conminatoria 19/2012) a la activación de este mecanismo de defensa, aspecto que no condice con la exigencia de la jurisprudencia constitucional en cuanto a la forma eficaz e inmediata con la que debe actuar el titular de derechos afectados.
Sin embargo de ello, tomando en cuenta que de acuerdo a la Conclusión II.17, el solicitante de tutela, a tiempo de la culminación de su tercer contrato, tenía una hija de tres meses de edad y que esa situación era de conocimiento del empleador (Conclusión II. 2 y II.4), se advierte que debe aplicarse al presente caso lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.3 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional; es decir, que ante la actuación esporádica del accionante previa a la interposición de la demanda de amparo constitucional, debe prevalecer el interés superior de la hija de éste, que al momento de su alejamiento de su fuente laboral –se reitera– tenía solo tres meses de edad, pues no se puede dejar en desprotección a dicha menor por el error del padre de no haber actuado con la prioridad exigida para lograr la protección de sus derechos y los de su hija.
Entonces, por lo manifestado, si bien hubiese correspondido disponer que se restituya al Benigno Serrudo Fernández a su fuente de trabajo hasta que su hija cumpla un año de edad, actualmente, ello no es factible, toda vez que la referida menor a la fecha tiene aproximadamente cuatro años de edad; consecuentemente, dicha situación conlleva disponer el cumplimiento de la Resolución de conminatoria de reincorporación 19/2012, pero ya no en cuanto a la señalada restitución laboral, sino solo con respecto a la cancelación de los salarios devengados en favor del accionante desde el tercer mes de edad de su hija hasta que haya cumplido un año de edad, además del subsidio de lactancia consistente en entrega de productos lácteos, equivalente en dinero, por el mismo lapso de tiempo, así como el pago de un salario mínimo nacional por concepto de subsidio de natalidad; dicha decisión se asume en protección pura y exclusivamente del interés superior de dicha menor; por ende, corresponde confirmar parcialmente la disposición del Tribunal de garantías.
Finalmente, tomando en cuenta que el impetrante de tutela también denunció la vulneración de los derechos a la vida de la menor, a la remuneración, a la salud, seguridad social, a la integridad psicológica, a la familia y a la niñez, a efectos de su análisis, debió haberse agotado la vía ordinaria, pues la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.4 de este fallo, solo ha omitido la exigencia del requisito de subsidiariedad en los casos de vulneración del derecho a la estabilidad laboral y del trabajo.
En mérito a todo ello, el Tribunal de garantías, al haber concedido en parte la tutela solicitada, tomó la determinación correcta, aunque con fundamentos distintos.
POR TANTO
El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Primera Especializada, en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia y el art. 12.7 de la LTCP, en revisión, resuelve: CONFIRMAR en parte la Resolución 156 de 27 junio de 2014, cursante de fs. 96 vta. a 98 vta., pronunciada por la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz; y, en consecuencia, CONCEDER en parte la tutela solicitada, de acuerdo a los términos dispuestos en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.
No interviene el Magistrado Dr. Juan Oswaldo Valencia Alvarado, por ser de voto disidente.
Fdo. Tata Efren Choque Capuma
PRESIDENTE
Fdo. Dr. Macario Lahor Cortez Chavez
MAGISTRADO
En el mismo sentido, conviene observar que para asegurar, en la mayor medida posible, la prevalencia del interés superior del niño, el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, establece que éste requiere ‘cuidados especiales´ y el art. 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos señala que debe recibir ‘medidas especiales de protección´. En ambos casos, la necesidad de adoptar esas medidas o cuidados proviene de la situación específica en la que se encuentran los niños, tomando en cuenta su debilidad, inmadurez o inexperiencia.
En consecuencia, aplicando las normas legales relativas a la estabilidad laboral descritas, se debe considerar los siguientes supuestos: