SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0242/2015-S3

La Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, constituida en Tribunal de garantías, por Resolución 50/2014 de 9 de junio, cursante de fs. 858 a 862, concedió la tutela solicitada, dejando sin efecto la sanción de clausura definitiva y por ende el precintado, otorgándole la apertura del Restaurant Discoteca “Mithology” hasta la conclusión del trámite de la licencia, debiendo ser el mismo en estricto cumplimiento al debido proceso y sin presiones de ninguna clase. Los fundamentos que contiene el fallo son los siguientes: a) La parte accionante se dedicó a invertir en implementar un local como una actividad económica independiente dedicada al expendio de alimentos y organización de eventos de entretenimiento, pero al momento de obtener la licencia de funcionamiento, tuvieron problemas por los obstáculos surgidos en el Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, habiendo transcurrido más de siete meses para que su solicitud se rechace, por lo que se interpuso recurso de revocatoria, el mismo que fue rechazado, dando lugar al recurso jerárquico, que también fue rechazado, dando lugar a la clausura definitiva, agotando así la vía administrativa; b) De la revisión de antecedentes, se observa que el 28 de mayo de 2013, se solicitó licencia de funcionamiento, cumpliendo con todos los requisitos exigidos en el Reglamento Municipal para Establecimientos de Expendio de Alimentos y/o Bebidas Alcohólicas, que en su Capítulo VI se refiere al procedimiento para solicitar la licencia de funcionamiento; asimismo, en su art. 16 (Inicio del trámite) detalla toda la documentación que debe presentarse para la solicitud, una vez presentada esa literal, pasa a la inspección de verificación, tal cual lo señala en su art. 18 (Inspección de Verificación), donde tendrá que trasladarse la Unidad de Desarrollo Humano y Cultura en coordinación con la Unidad de Fiscalización Integral de las Sub Alcaldías a verificar la existencia o no de antecedentes en el día y hora señaladas, y si hubieran antecedentes, de oficio se rechazará la solicitud en un plazo no mayor a cinco días. En el caso de que todo esté en orden, tal como lo menciona el art. 19 (Aprobación de la solicitud de licencia de funcionamiento) una vez aprobado se imprimirá la licencia de funcionamiento en un plazo no mayor a cinco días, y en caso de rechazo de la solicitud de licencia de funcionamiento, el art. 20 del mismo cuerpo legal, establece que el asesor de la Sub Alcaldía elaborará la Resolución Administrativa de rechazo en un plazo no mayor a cinco días, por lo que el trámite para la licencia de funcionamiento en caso de que no hubiera observación, debería durar trece días, y si hubieran observaciones debería durar veintitrés días; así en el presente caso, se evidencia que: 1) La parte interesada solicitó “…la licencia de funcionamiento, tal cual establece el Reglamento, en fecha 28 de mayo de 2013…” (sic), pero hasta julio no se otorgó respuesta alguna por parte de la Alcaldía, dejando transcurrir dos meses de retraso, sobrepasando el plazo de duración. El 11 de julio de 2013, enviaron cartas al Sub Alcalde Municipal de la Zona Central; al Director de la Unidad de Transparencia y al Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, solicitándoles una respuesta a su petición y observando la dilación del trámite, pero no se obtuvo ningún resultado; 2) Se evidencia que la Fiscal de Actividades Económicas Ma. Del Carmen Godoy, presentó un informe donde en la parte conclusiva establece que “El local no se encuentra en el perímetro Sopocachi Zona Segura y no existen centros de educación parvularia, primaria y secundaria, hogares de niños, centros de salud con internación, asilos de ancianos, universidades públicas o privadas y campos deportivos a menos de 100 metros. No obstante, la Dirección Jurídica expondrá si el Instituto Lincoln está considerado en alguna de las categorías señaladas” (sic). Bajo este parámetro, en el citado informe no se observó ninguna anomalía en cuanto al peligro que puede ocasionar en la zona, no concordando con las denuncias que establecen los vecinos del lugar; por lo que, al establecer que se vulnera la seguridad de los vecinos, se estaría llegando a una contradicción con el informe emanado por la autoridad municipal competente; y, 3) Se evidencia que no se cumplieron con los plazos establecidos ni con la petición realizada, vulnerando el derecho establecido en el art. “21” de la CPE, que a la letra dice: “Toda persona tiene derecho a la petición de manera individual o colectiva, sea oral o escrita, y a la obtención de respuesta formal y pronta. Para el ejercicio de este derecho no se exigirá más requisito que la identificación del peticionario”. Todos tenemos derecho a una respuesta pronta y oportuna, sea favorable o no, que salvaguarde el derecho de petición; c) La RA SAC/AL/290/AL/2013, emitida por la Sub Alcaldía Distrito Centro, rechazó la solicitud de obtención de licencia de funcionamiento, siendo pasibles a la clausura definitiva hasta tanto regularicen sus trámites. Es importante hacer notar que dicha resolución fue emitida el 30 de septiembre de 2013, con la que notificaron a la parte solicitando el 2 de octubre de ese año, cuando se establecen plazos específicos para el rechazo, incumpliendo y sobrepasando los mismos. Se puede entender que el personal del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, tiene recargadas labores, mas ello no tiene que perjudicar a las partes. Luego del rechazo, se subsanaron las observaciones que se hicieron, y se volvió a presentar nuevo trámite de funcionamiento, siendo el mismo rechazado. Al respecto, el art. 56 (Recursos Administrativos) establece que la Resolución Administrativa emitida por el Sub Alcalde podrá ser impugnada mediante los recursos administrativos. Ante el rechazo de su solicitud, la parte accionante interpuso recurso de revocatoria, mismo que debería ser respondido en el plazo de cinco días. Pero ante la falta de respuesta y vencimiento del plazo, se sobreentendió que se dio por denegado; por lo que, los accionantes formularon el recurso jerárquico, que también fue rechazado. En ese entendido, la Ley de Municipalidades, en su Cap. IX, establece los parámetros y los plazos de respuesta, los cuales las autoridades pertinentes no cumplieron, más allá de que se tenga que rechazar por ser incompetente o por carecer de alguno de los requisitos, por lo que el peticionario no está en su derecho de esperar hasta que se resuelva; d) Asimismo, los vecinos de la zona pidieron a la Sub Alcaldía la clausura definitiva del local, debido a que supuestamente perturbaría la salud y seguridad de los mismos y de sus hijos, además de ser peligroso para el expendio de bebidas alcohólicas, cuando se observa que a una cuadra donde se encuentra el Restaurante Discoteca “Mithology”, se halla funcionando el Café Pub Deleite, Hotel Palma Real - Café y el Barshop Rastaurante. Por tanto, no se puede argumentar causar molestias pues los demás locales desempeñan la misma actividad, ya que si fuera ese el caso, se deberían clausurar todos los locales que estuvieran cerca de esa zona, más aún si se establece que cerca de ellas hay un instituto y que es perjudicial para los estudiantes, teniendo en cuenta que no es parte del procedimiento de otorgación de licencia de funcionamiento la consulta ciudadana; e) De todo lo referido, se tiene que se violaron principios y derechos como el debido proceso, contemplado en los arts. 115 y 117 de la CPE. Otro de los derechos fundamentales que se viola es el derecho al trabajo y al comercio, así como el de petición; y, f) Se demostró que con carácter previo, la parte accionante agotó todos los recursos administrativos reconocidos por ley.

Una vez notificados con la Resolución del Tribunal de garantías, las autoridades municipales demandadas a través de sus representantes solicitaron explicación de los siguientes puntos: ¿qué ley o norma les faculta disponer la apertura de una actividad económica de expendio de alimentos y bebidas alcohólicas?; ¿qué ley o norma faculta a las actividades económicas de expendio de alimentos y bebidas alcohólicas aperturar las mismas sin contar con Licencia de Funcionamiento?; ¿por qué motivo no consideraron en su Resolución los alcances de la Ley 259 de 11 de julio de 2012, Ley de Control al Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas?; ¿por qué a momento de dictar Resolución no consideraron el hecho de que la actividad económica del Restaurante Discoteca “Mithology” fue aperturada incluso antes de iniciar el trámite de obtención de licencia de funcionamiento en el Gobierno Autónomo Municipal de La Paz; por qué no han considerado en su Resolución los alcances de la SC 0923/2004-R de 11 de junio sobre actividades reguladas?; ¿por qué no han considerado en su Resolución los alcances de la SCP 0854/2013-L de 14 de agosto, respecto a que el administrado invirtió el procedimiento en abrir su actividad económica, y luego solicitar la licencia correspondiente?; ¿qué procedimiento administrativo se encuentra pendiente de resolución o tramitación, de acuerdo a la Resolución emitida?; por qué si señalan existir un procedimiento administrativo pendiente de Resolución, resolvieron en el fondo una acción de amparo constitucional en contra del principio de subsidiariedad?.