SENTENCIA CONSTITUCIONAL Plurinacional 0921/2015-S2

Sucre, 22 de septiembre de 2015

SALA SEGUNDA

Magistrada Relatora:  Dra. Mirtha Camacho Quiroga

Acción de amparo constitucional

Expediente:                  10352-2015-21-AAC

Departamento:            Tarija

En revisión la Resolución 03/2015 de 6 de marzo, cursante de fs. 309 vta. a 316 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por René Javier Caso Borda en representación legal de la Empresa de Comunicaciones y Editorial “Luis de Fuentes” Sociedad de Responsabilidad Limitada (S.R.L.) contra Mario Bass Werner Liebers, Gerente General a.i.; Moisés Francisco Navajas Baldivieso, Patricia Galarza Ale y Javier Marcelo Bravo Hamdan; Presidente, Secretaria y Tesorero, respectivamente, del Consejo de Administración, todos de la Cooperativa de Servicios de Telecomunicaciones Tarija Limitada (COSETT) Ltda.

I.  ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 24 de febrero de 2015, cursante de fs. 121 a 136, la Empresa accionante a través de su representante, expresa los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Presentó su propuesta dentro de la Convocatoria a la Licitación Pública 03/2014, denominada “Edición de las Guías Telefónicas para COSETT gestión 2015”, cuyo contrato se adjudicó a la empresa “RUAL PRODUCCIONES Y MARKETING” mediante Resolución de Gerencia General 053/2014 de 8 de enero; acto administrativo que le fue notificado el 16 de diciembre del mismo año, con nota “Cite: G.G. 768/2014”.

Al efecto, consecutivamente, el 17, 18 y 24 de diciembre de 2014, solicito y reiteró la entrega de la Resolución e Informe final de calificación y recomendación, dado que se omitió adjuntarlos junto a la nota de comunicación; a partir de lo cual debían correr los plazos de impugnación, según establece el art. 52 del Manual de Procedimientos Internos para la Contratación de Bienes, Obras y Servicios de COSETT Ltda., y al no haber obtenido respuesta, interpuso la acción de amparo constitucional en virtud a su derecho de petición, a raíz de lo cual recibió la Resolución 053/2014, e impugnó la misma el 13 del citado mes y año, dentro del plazo previsto por el art. 45 del citado Manual de Procedimientos; que al no haber sido resuelto implicó que opere el silencio administrativo positivo previsto en el art. 47 de la referida normativa, aspecto omitido por los miembros del Concejo de Administración, quienes en el periodo de quince días debieron proveer respuesta; situación que constató en dos oportunidades, el 5 y 23 de febrero de la misma gestión, mediante la intervención del Notario de Fe Pública 6, Aníbal Alberto Saavedra Revollo; por lo que dedujo la anulación de la Licitación Pública 03/2014, hasta el vicio más antiguo, afectando a su vez la legalidad y validez integral del proceso de contratación, sobre lo que tampoco se pronunciaron.

Anotó también que la impugnación versó sobre la aplicación de los arts. 7 y 8 inc. f) del Manual de Procedimientos Internos para la Contratación de Bienes, Obras y Servicios, que definen que el Concejo de Administración de COSETT Ltda., es el responsable de tramitar el proceso de licitación pública nacional o internacional, desde su inicio hasta la adjudicación a través de la Resolución respectiva del Concejo; pese a lo cual, el Gerente General inició el proceso de contratación y lo adjudicó, viciándolo de nulidad, con el argumento que el Consejo está imposibilitado de sesionar y en mérito además a las facultades conferidas por la Asamblea Extraordinaria de 3 de diciembre de 2013, actuando supuestamente merced a su responsabilidad administrativa y en uso de las atribuciones conferidas por el Estatuto en vigencia; situación contradictoria a lo revisado en el Acta Notarial de la Asamblea indicada que no menciona ninguna delegación; asumiendo por ello que excedió sus facultades, establecidas en los arts. 12 del Manual de Procedimientos antes mencionado 76 y 77 del Estatuto de la Cooperativa.

Asimismo, argumentó que la empresa adjudicada incumplió con la presentación de documentación técnica relativa a la experiencia mínima de cinco años en elaboración de guías telefónicas, debido a que su Matrícula de Comercio incorporó ésta actividad específica unos días antes; aparte de que no ofertó una página por mes sino simplemente una publicación para todo el periodo del contrato; incurriendo en las causales de descalificación e inhabilitación en función a la obligatoriedad de tales requisitos.

I.1.2. Derecho supuestamente vulnerado

La parte accionante considera lesionado su derecho al debido proceso, “en dos de sus tres dimensiones constitucionalmente reconocidas: i) Como derecho humano y ii) Como principio procesal dentro de este: la igualdad y los principios de seguridad jurídica y verdad material”, citando al efecto los arts. 115.II, 117.I, 180.I; y, 410.II de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela, disponiendo la anulación del proceso de contratación de la Convocatoria a Licitación Pública 03/2014 y el pago de costas procesales.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 6 de marzo de 2015, según consta en el acta cursante de fs. 301 a 309, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

La parte accionante, a través de su abogado, en audiencia, ratificó in extenso el tenor de su demanda.

I.2.2. Informe de las personas demandadas

Mario Bass Werner Liebers, por intermedio de su abogado, en audiencia, manifestó que: a) El Gerente General está facultado para la ejecución de funciones administrativas dentro de la COSETT Ltda.; b) El Manual de Procedimientos Internos para la Contratación de Bienes, Obras y Servicios, establece una tabla de valoración por modalidades y cuantías, donde los montos superiores a Bs56 000.- (cincuenta y seis mil bolivianos) corresponden al consejo de administración y a la asamblea de socios, conforme contempla el Capítulo II del referido Manual de Procedimientos; c) El proceso de contratación de edición de guías telefónicas tiene un costo de “Bs. 0” por invitación directa o licitación pública, por lo que podía ser convocado por el Consejo de Administración, el Gerente General o el Gerente Administrativo; d) El “costo 0” se debe a que la COSETT Ltda., contrata empresas que cobran por publicidad incluida en las páginas amarillas, sin costo para la Cooperativa; adquiriendo únicamente la obligación de entregar 22.000 guías gratuitas al socio; e) Ante el requerimiento de una unidad para la contratación de guías telefónicas, ésta se dirige al Consejo de Administración, conforme consta en las actas de apertura y el informe de la comisión de calificación que están dirigidas al Consejo, que a su vez remite el Gerente General a fin de que tome algunas determinaciones; f) El acta notarial de 3 de diciembre de 2013, establece que los asociados autorizan la otorgación de un poder al Gerente General para el desembolso de recursos del proceso eleccionario y la administración y funcionamiento de la Cooperativa; tomando en cuenta que, en la misma Asamblea el Consejo de Administración se redujo a tres miembros, el Presidente, Secretario y Tesorero; contrariamente a lo dispuesto por el art. 46 del Estatuto, que indica seis consejeros, en cuyo caso según el art. 51 de la misma normativa, no existe el quorum necesario de cuatro miembros, por lo que no es posible que sesionen ni adopten determinaciones; g) El accionante consintió los actos llevados a cabo al presentarse a la licitación pública convocada por la Gerencia General y autorizada por el Consejo, según establece el art. 53.2 del Código Procesal Constitucional  (CPCo) en forma libre y expresa; h) El 13 de enero de 2015, se presentó una nota al Gerente General y al Consejo, pidiendo la nulidad del proceso de contratación e impugnando las resoluciones e informes de calificación, no obstante de que fueron notificados con la adjudicación el 16 de diciembre de 2014, en cuyo segundo párrafo, de acuerdo al art. 42 y 43 del Manual de Procedimientos Internos para la Contratación de Bienes, Obras y Servicios, se les advirtió sobre la aplicación de los plazos, a partir de su recepción; i) No se cumplió el principio de subsidiariedad, por estar pendiente la decisión y resolución del Consejo sobre la impugnación presentada, lo cual ocurrirá cuando esté legalmente constituido con el quorum requerido, computándose recién el plazo de diez días señalados en el Estatuto; negando por ello que hubiera operado el silencio administrativo positivo; j) El Consejo autorizó el proceso de contratación en cumplimiento a la Ley General de Telecomunicaciones, por cuanto la COSETT Ltda., tiene la obligación de entregar guías telefónicas el primer trimestre del año, caso contrario serían sujetos a la multa de Bs100 000.- (cien mil bolivianos) por parte del ente regulador, según los arts. 59 de la Ley General de Telecomunicaciones, Tecnologías de Información y Comunicación y 168 de su Reglamento; k) El acta de apertura, correspondiente a los documentos técnicos que sustentan la experiencia de la empresa está firmada por el accionante sin observación alguna; l) La comisión calificadora objetó que, la Empresa de Comunicaciones Editorial “Luis de Fuentes” S.R.L., no presentó acta de constitución de la empresa, siendo un documento legal obligatorio; m) Tampoco cumplió requisitos de carácter legal como el poder de representación dentro del trámite de impugnación, que si bien será examinado posteriormente, hacen conocer los vicios en que incurrieron; y, n) De acuerdo al Manual de Procedimientos Internos, la nota de adjudicación inicia la apertura del plazo.

Moisés Francisco Navajas Baldivieso, Patricia Galarza Ale y Javier Marcelo Bravo Hamdan; Presidente, Secretaria y Tesorero del Consejo de Administración de la COSETT Ltda., no acudieron a la audiencia pública, tampoco presentaron informe escrito alguno, pese a su legal notificación (fs. 140 a 143).

I.2.3. Intervención del representante del Ministerio Público

Carlos Oblitas, representante del Ministerio Público, en audiencia, expuso que no es admisible la invalidación del Proceso de Licitación Pública, teniendo en cuenta los actos consentidos por parte del accionante, así como el incumplimiento de plazos administrativos perentorios; empero, por otro lado, al haber sido impugnada la resolución de adjudicación, ésta subsidiariamente seria de competencia del Gerente General, quien debió responder ante la imposibilidad de un pronunciamiento por parte del Tribunal superior encargado de resolverlo y al omitirse dicha respuesta la etapa administrativa estaría conclusa por lo cual opera el silencio administrativo positivo, debiendo concederse la tutela en parte, ante la preclusión de los “momentos” administrativos y no así en relación a las costas, sobre lo cual no se pronuncia.

I.2.4. Resolución

La Sala Civil, Comercial, Familia, Niñez y Adolescencia, Violencia Intrafamiliar o Doméstica y Pública Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, constituida en Tribunal de garantías, a través de la Resolución 03/2015 de 6 de marzo, cursante de fs. 309 vta. a 316 vta., concedió en parte la tutela solicitada, con relación Mario Bass Werner Liebers Gerente General a.i. de la COSETT Ltda., y no así respecto a Moisés Francisco Navajas Baldivieso, Patricia Galarza Ale y Javier Marcelo Bravo Hamdan; Presidente, Secretaria y Tesorero del Consejo de Administración, disponiendo la nulidad del proceso licitación, por cuanto el silencio administrativo positivo presupone como ciertos los argumentos de la impugnación, relativos a la falta de facultades del Gerente General y a que “RUAL PRODUCCIONES Y MARKETING” no cumplió los requisitos de la Convocatoria; ordenando se efectivice en el plazo de 48 horas,  en base a los siguientes fundamentos: 1) El art. 42 del Manual de Procedimientos Internos para la Contratación de Bienes, Obras y Servicios, indica que la notificación debió efectuarse adjuntando la Resolución de Adjudicación a la nota, pero no procedieron de esa manera; dando lugar a que la Empresa de Comunicaciones y Editorial “Luis de Fuentes” S.R.L. plantee una acción de amparo constitucional que instruyó su entrega, lo que autoriza a recurrir a la normativa civil aplicable por analogía, deduciendo que el 8 de enero de 2015 se efectivizó la entrega de la Resolución desde cuya fecha debía correr el plazo de tres días para su impugnación, efectuándose el 13 del mismo mes y año, dentro de plazo legal; y, 2) Ante la imposibilidad de recurrir al Consejo de Administración que no cuenta con el quorum requerido, conforme está establecido; resulta evidente la falta de respuesta a la impugnación y por lo tanto la existencia del silencio administrativo positivo señalado por el art. 47 del mencionado Manual de Procedimientos, cuya omisión afecta el debido proceso, teniendo en cuenta que Mario Bass Werner Liebers tenía un plazo para resolver y que el mismo no fue observado; inactividad que produjo la aplicación de sus efectos, por cuanto no corresponde definir al Tribunal de garantías si debía resolver confirmando o revocando el acto impugnado, en el marco del art. 46 del referido Manual de Procedimientos, pero sí constatar y determinar la vulneración del derecho fundamental demandado y ante esta situación, restablecer la vigencia de su derecho fundamental.

 

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.  Cursa la nota recibida el 13 de enero de 2015 por Secretaria General de la COSSET Ltda., correspondiente a la solicitud de nulidad de los procesos de contratación e impugnación de las Resoluciones e Informes de Calificación y nulidad de la Licitación Pública 02/2014 y 03/2014 sobre “Edición de las Guías Telefónicas para COSETT de la Gestión 2015”, presentada por René Javier Caso Borda, en su condición de Representante Legal de la Empresa de Comunicaciones y Editorial “Luis de Fuentes” S.R.L., dirigida a los demandados: Francisco Navajas Baldivieso, Patricia Galarza Ale, Javier Marcelo Bravo Hamdan y Mario Bass Werner Liebers, en relación a la cual no se advierte la emisión de ninguna respuesta o contestación alguna (fs. 172 a 181).

II.2.  A través de las Actas de Verificación Notarial expedidas el 5 y 23 de febrero de 2015, por el Notario de Fe Pública 6, Aníbal Alberto Saavedra Revollo, se establece la constatación efectuada en oficinas del Consejo de Administración del COSETT Ltda., respecto a la falta de emisión de la Resolución Administrativa que debió resolver el recurso administrativo de impugnación interpuesto el 13 de enero de 2015 por la Empresa de Comunicaciones y Editorial “Luis de Fuentes” S.R.L. (fs. 98 y 99).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante denuncia la vulneración de su derecho su derecho al debido proceso, “en dos de sus tres dimensiones constitucionalmente reconocidas: i) Como derecho humano y ii) Como principio procesal dentro de este: la igualdad y los principios de seguridad jurídica y verdad material”, arguyendo que el 13 de enero de 2015, dentro del plazo señalado por el art. 45 del Manual de Procedimientos Internos para la Contratación de Bienes, Obras y Servicios; impugnó la Licitación Pública 03/2014, correspondiente a la “Edición de las Guías Telefónicas para COSETT gestión 2015”, ante el Gerente General y el Consejo de Administración; en relación a la adjudicación efectuada a favor de la empresa “RUAL PRODUCCIONES Y MARKETING”; la aplicación de los arts. 7 y 8 Inc. f) del referido Manual de Procedimientos, que establecen que el Concejo de Administración, y no el Gerente General, debió tramitar dicho proceso; y, la falta de documentación técnica de la Empresa adjudicada, relativa a la experiencia mínima de cinco años, cuestiones por las que aludió la existencia de vicios de nulidad y causales de descalificación e inhabilitación; sobre las cuales, ninguna de las autoridades demandadas emitió respuesta ni resolvió el recurso; dando lugar a que opere el silencio administrativo positivo dispuesto por el art. 47 del citado Manual.

Corresponde en consecuencia, establecer en revisión, si tales argumentos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.

III.1.    El resguardo de los derechos fundamentales a través de la acción de amparo constitucional

La SCP 0237/2015-S2 de 26 de febrero, establece que: “La Constitución Política del Estado a través del art. 128, señala que: ‘La Acción de Amparo Constitucional tendrá lugar contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley’.

En su misma línea el art. 51 del Código Procesal Constitucional (CPCo), refiere que: ‘La Acción de Amparo Constitucional tiene el objeto de garantizar los derechos de toda persona natural o jurídica, reconocidos por la Constitución Política del Estado y la Ley, contra los actos ilegales o las omisiones indebidas de las y los servidores públicos o particulares que los restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir’.

Conforme con este orden, concebido desde la Constitución Política del Estado Plurinacional, el constituyente previó la directa justiciabilidad de  derechos y garantías fundamentales bajo la nomenclatura de las acciones de defensa diseñadas constitucionalmente, entre ellas, la acción de amparo constitucional, establecida para la defensa de los actos y omisiones que lesionen derechos y garantías fundamentales, cuyo ámbito de protección se encuentra delimitado por los arts. 128 y 129 de la CPE, acorde al orden sistémico propuesto por el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos, en el marco de los preceptos de la Convención Americana de Derechos Humanos, cuyo art. 25.1, establece que: ‘Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención…’”.

III.2.  El silencio administrativo y las resoluciones tardías

La SCP 2542/2012 de 21 de diciembre, sobre la interpretación asignada a los efectos consustanciales del silencio administrativo, estableció que: “Antes de abordar el tema central de análisis como es el silencio administrativo es necesario comprender, lo que implica el acto administrativo; en ese orden, se puede puntualizar que éste se denomina a toda declaración de voluntad de la administración pública; es decir, a cualesquier decisión que asume un órgano de administración pública que produzca efectos jurídicos sobre el administrado. Tiene por objeto la adquisición, modificación o extinción de derechos u obligaciones.

En ese orden, cuando la administración pública no cumple con su obligación de pronunciarse o de ejecutar o emitir un acto administrativo, dentro de los plazos máximos legales otorgados al efecto, genera lo que se denomina el silencio administrativo, inactividad que provoca que sea valorada como una decisión ya sea positiva o negativa, ello con la finalidad de evitar el quiebre del sistema jurídico administrativo. Dicho de otro modo, persigue el objetivo que aún en inactividad, la administración cumpla con su deber de poner fin a los procedimientos administrativos.

Doctrinalmente el silencio administrativo produce uno de los efectos señalados, según sea el caso, ya sea el denominado silencio administrativo positivo o estimatorio, o bien, el negativo o desestimatorio. El primero de ellos, ocurre cuando el administrado acude ante el ente público y éste no se pronuncia sobre dicha petición dentro del plazo máximo establecido en la norma jurídica; se entenderá que dicha omisión implica una aceptación a la solicitud.

El silencio administrativo negativo en cambio, opera cuando le ley expresamente lo determina de ese modo, y se refiere a que cuando la administración pública no da respuesta a una solicitud o deja de emitir una resolución dentro del término de ley, entonces se entiende que la petición fue rechazada, pudiendo a continuación proseguir los medios o recursos de impugnación idóneos.

Con relación al silencio administrativo, vinculado a la emisión de resoluciones tardías, la SC 0032/2010-R de 20 de septiembre, estableció lo siguiente: ‘Uno de los problemas que genera la técnica del silencio administrativo es precisamente el relacionado con las llamadas resoluciones tardías, en ese contexto, es imperante analizar esta temática a partir de los efectos jurídicos tanto del silencio administrativo negativo como del positivo, tarea que será realizada a continuación.

En efecto, el silencio administrativo negativo, a diferencia del silencio administrativo positivo, no se equipara a un acto administrativo desestimatorio, ya que tiene simplemente efectos procedimentales, en virtud de los cuales se apertura el control administrativo o jurisdiccional posterior para la impugnación de esta presunción desestimativa, por esta razón, se afirma que esta técnica constituye una ficción legal de efectos puramente procesales, bajo este espectro, se tiene por tanto que la administración pública -sin perjuicio de la responsabilidad emergente del ejercicio de la función pública-, puede emitir las llamadas resoluciones tardías, sin que este acto implique vulnerar la garantía de la competencia de la autoridad que omitió pronunciarse dentro de los plazos procedimentales establecidos por ley, empero, una vez operado el silencio administrativo negativo y en caso de haberse impugnado la presunción de desestimación a la petición del administrado por mora de la administración, la autoridad administrativa que omitió pronunciarse en plazo hábil pierde competencia, por tanto solamente en este supuesto, ya no podría emitir acto administrativo alguno.

Por el contrario, en el caso del silencio administrativo positivo, considerando que sus efectos se equiparan a un acto administrativo estimatorio, la autoridad administrativa que incumplió su obligación de emitir el fallo en el plazo establecido por la normativa vigente, no puede emitir un nuevo acto posteriormente, salvo que esta resolución tardía conceda la petición del administrado, razonamiento por demás lógico si se considera que una de las características del acto administrativo es su firmeza y presunción de legitimidad y más comprensible aun porque la administración pública no puede anular de oficio actos administrativos, sino únicamente a través de los medios administrativos de impugnación o en su caso a través de un control jurisdiccional posterior.

Con relación a la aplicación del silencio administrativo en nuestro país, la precitada Sentencia Constitucional, más adelante agregó lo que sigue: ‘Una vez desarrollada toda la dogmática del silencio administrativo tanto en su faceta negativa como positiva, corresponde ahora precisar su regulación en el bloque de legalidad administrativa del Estado Plurinacional de Bolivia, en ese contexto, en principio, es imperante invocar el art. 17.III de la LPA, cuyo contenido reza lo siguiente: «Transcurrido el plazo previsto sin que la Administración Pública hubiera dictado la resolución expresa, la persona podrá considerar desestimada su solicitud por silencio administrativo negativo, pudiendo deducir el recurso administrativo que corresponda o, en su caso jurisdiccional»; en consecuencia, a partir del contenido de esta disposición, se establece que en el Estado Plurinacional de Bolivia, se regula como regla general la técnica del silencio administrativo negativo con los efectos y características descritas en el Fundamento Jurídico III.4 de la presente Sentencia, empero, de acuerdo al contenido del art. 17.V de la LPA y al amparo del principio de taxatividad, se evidencia que el silencio administrativo está disciplinado como excepción a la regla general ya que solamente opera cuando exista normativa expresa que así lo determine.

Como consecuencia lógica de lo expuesto, se establece además que en caso de operar el silencio administrativo negativo, las resoluciones tardías no generan incompetencia de la autoridad que omitió resolver la petición en el plazo establecido por ley, sin perjuicio de la responsabilidad emergente del ejercicio de la función pública; por el contrario, en caso de operar el silencio administrativo positivo cuando así lo establezca la ley, por los efectos de esta institución jurídica, las autoridades administrativas no se encuentran facultadas para modificar los efectos de ese acto presunto estimatorio a la pretensión del administrado.

Ahora bien, en caso de los recursos jerárquicos, el art. 67.II de la LPA, de forma expresa señala lo siguiente: «El plazo se computará a partir de las interposición del recurso, si vencido dicho plazo no se dicta resolución, el recurso se tendrá por aceptado y en consecuencia revocado el acto recurrido, bajo responsabilidad de la autoridad pertinente», en el marco del contenido de esta disposición, el art. 125 del Reglamento a la Ley de Procedimiento Administrativo, de manera expresa señala en su parágrafo segundo que «el silencio de la administración establecido en el Parágrafo II del art. 67 de la Ley de Procedimiento Administrativo, será considerado una decisión positiva, exclusivamente previstos en disposiciones reglamentarias específicas, conforme establece el Parágrafo V del art. 17, de la citada ley».

En mérito a las disposiciones antes señaladas, se tiene que en el bloque de legalidad imperante y para el caso específico de los recursos jerárquicos, se encuentra disciplinado el silencio administrativo positivo como excepción y no así como regla general; es decir, únicamente cuando una normativa específica determine expresamente los efectos del acto presunto estimatorio denominado también silencio administrativo positivo, en consecuencia, considerando que en esta instancia procedimental administrativa opera como regla general el silencio administrativo negativo, en concordancia con el Fundamento Jurídico III.4, se establece que en esta etapa, por los efectos procesales propios del silencio administrativo negativo, los actos tardíos pronunciados por una autoridad administrativa, no vulneran la garantía de la competencia”.

III.3.  La normativa específica prevista en el Manual de Procedimientos Internos para la Contratación de Bienes, Obras y Servicios de la COSETT Ltda.

El citado procedimiento, en cuanto a los recursos legales previstos taxativamente, dispone que: “Artículo 43.- (Impugnacion).- La impugnación es el recurso legal que interpone el proponente contra la Resolución de Adjudicación emitida por el Consejo de Administración, siempre que la misma afecten, lesionen o puedan causar perjuicio a sus legítimos intereses.

Los plazos determinados en el presente Manual, se entienden por plazos máximos y comienzan a computarse a partir del día hábil siguiente a aquél en que tenga lugar la notificación con el acto impugnable; su vencimiento se hace efectivo en la última hora administrativa del último día hábil del plazo determinado”.

Artículo 45.- (Trámite).-

a)   La impugnación se presenta ante la Autoridad que emitió la Resolución Impugnable, en el plazo perentorio, e improrrogable de tres (3) días hábiles computables a partir de la fecha de notificación, quien debe remitir en el plazo máximo de tres (3) días hábiles ante el Presidente del Consejo de Administración, para que en base a los Informes técnico y legal emitidos por las Gerencias respectivas resuelvan todos los recursos administrativos interpuestos.

b)   El Consejo de Administración, dentro de los diez (10) días hábiles de la recepción de los documentos, falla en única instancia, sin recurso administrativo posterior alguno, mediante resolución expresa y motivada declarando probada o improbada la Impugnación.

c)   Si el recurso de Impugnación es interpuesto fuera del plazo, no debe ser considerado y debe ser devuelto al proponente, desestimando el Recurso a través de una resolución en la cual se señale expresamente los requisitos y las formalidades omitidos por el recurrente, disponiendo la prosecución del proceso de contratación.

Artículo 47.- (Silencio Administrativo Positivo).- La ausencia de Resolución que resuelva el Recurso Administrativo de Impugnación, en el plazo de quince (15) días hábiles constituye presunción de aceptación de la impugnación, correspondiendo la devolución de la garantía y la anulación de obrados hasta el vicio más antiguo. La ausencia de Resolución en los plazos establecidos, será causal de responsabilidad para la Autoridad Competente”.

III.4.  Análisis del caso concreto

Considerando que el accionante argumentó la existencia y operatividad del silencio administrativo positivo, a raíz de que el Gerente General y el Presidente, Secretaria y Tesorero del Consejo de Administración de la COSETT Ltda., omitieron pronunciarse y responder a la impugnación planteada el 13 de enero de 2015; corresponde efectuar su revisión en el orden propuesto, a fin de constatar las presuntas lesiones a sus derechos.

Sin embargo, en forma previa a ingresar al análisis de fondo, corresponde examinar si dio cumplimiento a los principios de subsidiariedad e inmediatez, como requisito previo a la revisión de las cuestiones apuntadas en la presente acción; respecto de las cuales, la formulación constitucional en la SCP 0077/2014-S2 de 4 de noviembre, exige que: “En virtud al primero de los citados, corresponde a los accionantes, agotar todos los recursos de impugnación idóneos que la ley les otorga para el reclamo de sus derechos y garantías”;  y, “en virtud al segundo (…) que sea activada dentro del plazo máximo de seis meses a partir de la comisión de la vulneración alegada o de la notificación con la última decisión judicial o administrativa que se considere lesiva de los derechos y garantías alegados…”

Al efecto, se tiene presente que el recurso de impugnación planteado contra la adjudicación del contrato de la Licitación Pública 03/2014, sobre “Edición de las Guías Telefónicas para COSETT gestión 2015”; según dispone el art. 45 inc. b) del Manual de Procedimientos Internos para la Contratación de Bienes, Obras y Servicios, no admite ningún otro recurso administrativo posterior dentro del citado procedimiento, por lo que éste constituye la última instancia habilitada legalmente. En tal sentido, una vez interpuesto, se estima que el accionante agotó la vía legal administrativa prevista por ley. En cuanto al requisito de inmediatez, tomando en cuenta que la última actuación del accionante se produce el 13 de enero de 2015 y que la presente acción se interpone el 24 de febrero del mismo año, se considera presentada dentro del plazo de los seis meses establecidos, con lo cual cumplió igualmente el principio de inmediatez.

En este orden, con relación al planteamiento de la problemática de fondo:

III.4.1. El art. 5 de la Ley de Procedimiento Administrativo, en relación a la competencia de los órganos administrativos de las entidades públicas; establece que están facultados para conocer y resolver asuntos administrativos cuando éste emane, derive o resulte expresamente de la Constitución Política del Estado, las leyes y las disposiciones reglamentarias; en cuyo contexto, replicando su aplicación por analogía a la organización y estructura normativa de la COSETT Ltda., dispone además que “la competencia atribuida a un órgano administrativo es irrenunciable, inexcusable y de ejercicio obligatorio y sólo puede ser delegada, sustituida o avocada conforme a lo previsto en la presente Ley”.

En esta línea, el art. 47 del Manual de Procedimientos Internos para la Contratación de Bienes, Obras y Servicios de la Cooperativa en cuestión, sanciona la ausencia de la Resolución que resuelva el Recurso Administrativo de Impugnación; cuando en el plazo de quince días hábiles, la autoridad competente no emite su pronunciamiento –en este caso, el Consejo de Administración de la COSETT Ltda. – por disposición expresa del art. 45 incs. a) y b) del citado Manual de Procedimientos; con lo cual se materializa la presunción de aceptación de la impugnación; la devolución de la garantía y la anulación de obrados hasta el vicio más antiguo; con el aditamento preciso en sentido de que la ausencia de Resolución en los plazos establecidos será causal de responsabilidad para la autoridad competente; aspecto por el cual se viabiliza ipso facto la operatividad del silencio administrativo positivo previsto expresamente en el mencionado Manual de Procedimientos de la COSETT Ltda., por estar cumplido el requerimiento efectivo y fáctico del formato interpretativo constitucional desglosado en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, que exige que el instituto del silencio administrativo positivo esté previsto en la normativa interna institucional.

Por otro lado, en relación a los términos en los cuales fue concedida la tutela por parte del Tribunal de garantías contra Mario Bass Werner Liebers, Gerente General Interino de COSETT Ltda., y no así contra Francisco Navajas Baldivieso, Patricia Navajas Ale y Javier Marcelo Bravo Hamdan, Presidente, Secretaria y Tesorero del Consejo de Administración; tal determinación, en cuanto a la designación de los sujetos responsables resulta errada por cuanto la competencia para resolver dicho recurso fue asignada específicamente por el art. 45 del Manual de Procedimientos Internos para la Contratación de Bienes, Obras y Servicios, al Consejo de Administración; aspecto que se mantiene incólume en tanto no exista delegación, sustitución o avocación de las competencias determinadas y definidas a favor del Consejo de Administración, situación y materia que no puede ser dispuesta ni autorizada por la Asamblea Extraordinaria de socios de 3 de diciembre de 2013, sino por los destinatarios del ejercicio de las competencias y prerrogativas, y en tanto ello no ocurrió; no es posible exigir que el Gerente General las asuma, ante la omisión de pronunciamiento de un cuerpo colegiado que pudo convocar excepcionalmente a sus miembros y conformar quorum; máxime si están comprometidos los intereses de la institución en previsión de la multa a ser impuesta por el ente regulador; de lo que se deduce la concurrencia de silencio administrativo positivo por parte del Consejo de Administración y no así del Gerente General, quien no estaba habilitado para emitir ni dictar ninguna resolución sobre la impugnación planteada, más aun si ello implica la revisión y escrutinio de presuntas vulneraciones relativas a su propia actuación dentro de la Convocatoria y Licitación Pública 03/2014, sobre “Edición de las Guías Telefónicas para COSETT gestión 2015”, considerando inclusive que la indicada Asamblea Extraordinaria de Socios, de acuerdo al art. 54 de la Ley 356 de 11 de abril de 2013 (Ley General de Cooperativas), no tiene atribuciones para conferir facultades ordinarias ni extraordinarias a sus autoridades.  

Por lo expuesto, el Tribunal de garantías, al haber concedido en parte la tutela solicitada, efectuó una adecuada compulsa de los antecedentes procesales, salvando las aclaraciones efectuadas supra.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 44.1 del Código Procesal Constitucional; en revisión, resuelve:

1°  CONFIRMAR en parte la Resolución 03/2015 de 6 de marzo, cursante de fs. 309 vta. a 316 vta.; pronunciada por la Sala Civil, Comercial, Familia, Niñez y Adolescencia, Violencia Intrafamiliar o Doméstica y Pública Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija; y, en consecuencia;

2°  CONCEDER la tutela solicitada, únicamente con relación a Francisco Navajas Baldivieso, Patricia Galarza Ale y Javier Marcelo Bravo Hamdan, Presidente, Secretaria y Tesorero del Consejo de Administración de la COSETT Ltda.; y no así respecto a Mario Bass Werner Liebers, Gerente General de la misma Entidad.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dra. Mirtha Camacho Quiroga

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Juan Oswaldo Valencia Alvarado

MAGISTRADO