Los suscritos Magistrados expresan su disidencia respecto a la DCP 0135/2016 de 15 de noviembre, sobre la base de los fundamentos jurídicos constitucionales, que se desarrollan mediante el presente voto disidente.

El parágrafo en análisis, fue declarado compatible por la Declaración Constitucional Plurinacional que ahora se disiente; sin embargo, a la luz del art. 298.II.24 de la Constitución Política del Estado (CPE) que establece como competencia exclusiva del nivel central del Estado la “Administración de justicia”, siendo el Órgano Judicial una entidad del nivel central del Estado, y el competente para imponer sanción penal; se advierte que el citado precepto incurre en invasión competencial cuando pretende aplicar sanción penal a las Concejalas o Concejales Municipales de Escoma.

El parágrafo citado es declarado compatible con la Norma Suprema por la DCP 0135/2016; sin embargo, conforme prevé el art. 297 de la CPE, que refiere: “I. Las competencias definidas en esta Constitución son: (…) 3. Concurrentes, aquellas en las que la legislación corresponde al nivel central del Estado y los otros niveles ejercen simultáneamente las facultades reglamentaria y ejecutiva”, debió merecer la declaratoria de incompatibilidad considerando que en las competencias concurrentes la legislación corresponde al nivel central del Estado, por cuanto el Concejo Municipal no puede legislar sobre esas competencias.

El art. 269.II de la CPE, dispuso que: “La creación, modificación y delimitación de las unidades territoriales se hará por voluntad democrática de sus habitantes, de acuerdo a las condiciones establecidas en la Constitución y la ley”, advirtiéndose que el constituyente ha dispuesto reserva de ley en cuanto a la creación, modificación y delimitaciones de las unidades territoriales.

El precepto analizado fue declarado incompatible por la               DCP 0135/2016, entendiendo que la renuncia tácita a un cargo prevista en el artículo analizado vulneraría el debido proceso; empero, sobre el particular debe considerarse que esta interpretación no se constituye en una valoración precisa sobre las implicancias de la renuncia tácita descontextualizando esta figura que no representa otra cosa que una manifestación de la voluntad de un funcionario público que mediante actos inequívocos expresa su deseo de no continuar ejerciendo sus servicios en una institución o entidad, al respecto la                       SC 1771/2010-R de 25 de octubre, sobre renuncia tácita, sostuvo que: “Una de las formas de conclusión de una relación, sea laboral, contractual u otra, es la ‘renuncia’, entendida por Guillermo Cabanellas, como: ‘Dejación voluntaria de algo, sin asignación de destino ulterior ni de persona que haya de suceder en el derecho o función’, también señala, que la renuncia implica un acto unilateral de un derecho, de una acción o de un privilegio que se tiene adquirido o reconocido a su favor. Ahora bien, la renuncia, puede ser expresa o tácita, la primera, es aquella que se manifiesta de manera escrita, que consta en un documento; y la segunda, como: ‘La revelada por actos inequívocos de querer dejar el derecho o bien de que se trate…’. (Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Editorial Eliasta, Tomo VII, pág. 139-145).

En ese sentido, renuncia tácita, es una manifestación unilateral y voluntaria por la que se pierde un derecho, expresada a través del acto por el cual la persona (funcionario judicial) depone de un derecho o facultad que se extingue”, entonces la DCP 0135/2016, no interpreto a la figura de la renuncia tácita conforme a lo entendido por la jurisprudencia constitucional citada.

Los citados parágrafos propuestos por el estatuyente de Escoma, fueron declarados incompatibles por la DCP 0135/2016, entendiendo que estas disposiciones son contrarias al art. 14 de la CPE y a la jurisprudencia emitida por este Tribunal, entre ellas la DCP 026/2016 de 11 de abril, que concluyó: “Sobre una temática similar, la DCP 0128/2015 de 30 de junio, señaló: “Al respecto, el art. 286.I de la CPE, establece: ‘La suplencia temporal de la máxima autoridad ejecutiva de un gobierno autónomo corresponderá a un miembro del Concejo o Asamblea de acuerdo al Estatuto Autonómico o Carta Orgánica según corresponda’.

Por otro lado, la misma norma constitucional en el art. 14, dispone: ‘I. Todo ser humano tiene personalidad y capacidad jurídica con arreglo a las leyes y 94 goza de los derechos reconocidos por esta Constitución, sin distinción alguna. II. El Estado prohíbe y sanciona toda forma de discriminación fundada en razón de sexo, color, edad, orientación sexual, identidad de género, origen, cultura, nacionalidad, ciudadanía, idioma, credo religioso, ideología, filiación política o filosófica, estado civil, condición económica o social, tipo de ocupación, grado de instrucción, discapacidad, embarazo, u otras que tengan por objetivo o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos de toda persona. III. El Estado garantiza a todas las personas y colectividades, sin discriminación alguna, el libre y eficaz ejercicio de los derechos establecidos en esta Constitución, las leyes y los tratados internacionales de derechos humanos (…)’.

De lo que se concluye que, al disponerse que el Concejo Municipal designe a la alcaldesa o alcalde interino ‘de un mismo partido político o agrupación ciudadana’ sin especificar si esa designación recaerá en un concejal del mismo partido político, incurre en ambigüedad y generalización que conlleva en inseguridad jurídica; más aún cuando señala que en caso de que ‘no hubiese’, se elegirá ‘de los concejales’, dando a entender que si no hubiera militantes del mismo partido político, recién se procedería a elegir de entre los concejales.

Por otro lado se debe considerar que todo órgano colegiado y en el caso presente, el concejo municipal toma sus decisiones en plenaria, por mayoría de sus miembros, concretándose las mismas en disposiciones normativas que pueden ser leyes o resoluciones municipales; por último se debe considerar que el proyecto de carta orgánica al establecer que la suplencia temporal corresponde al partido al cual pertenece el alcalde, vulnera los derechos constitucionales de los concejales que no pertenecen al partido político del alcalde, por lo que el texto debe ser modificado.

En ese marco la jurisprudencia desarrollada por este Tribunal, a través de la DCP 0031/2015, establece: ‘Asimismo, sobre la disposición de que el sustituto del alcalde municipal tenga que ser obligatoriamente un concejal del mismo partido político, este Tribunal en anteriores ocasiones, ha expresado que dicha figura no corresponde, ya que la misma vulnera el principio de igualdad de condiciones, derechos y oportunidades que tienen los concejales establecido en el art. 14.II de la CPE, pudiendo cualquier autoridad del órgano deliberante asumir tal sustitución en caso de ausencia definitiva y/o cesación del Alcalde’”.

Sin embargo, es precio introducir un entendimiento a lo señalado, en el sentido de que la posición de este Tribunal con respecto a la línea jurisprudencial citada, no significa el desconocimiento del programa de gobierno general trazado por el alcalde que vaya a ser reemplazado, dado que el mismo mereció el apoyo soberano del pueblo en las urnas, momento en el que se inclinó por determinada forma de administrar su Municipio, 95 siendo coherente que se siga con el lineamiento que ya fuere apoyado por la población».

En los fundamentos y la jurisprudencia constitucional citada en la DCP 0135/2016, se declara la incompatibilidad de las frases identificadas, inicialmente por una presunta restricción del derecho a la igualdad de los Concejales y Concejalas de ser elegido Alcalde o Alcaldesa ante la presencia de incapacidad de esta autoridad; por lo que ahora, se dispone la exclusión de los textos declarados incompatibles sin considerar que sus argumentos no son sustentables por lo siguiente:

El parágrafo I del mencionado artículo, es declarado incompatible por DCP 0135/2016, con los siguiente fundamentos: “A objeto de realizar el test de constitucionalidad al referido parágrafo debemos citar el artículo 284.II de la CPE, que señala: ‘En los municipios donde existan naciones o pueblos indígena originario campesinos, que no constituyan una autonomía indígena originaria campesina, éstos podrán elegir a sus representantes ante el Concejo Municipal de forma directa mediante normas y procedimientos propios y de acuerdo a la Carta Orgánica Municipal’; en ese sentido, se infiere que el órgano legislativo municipal estará integrado por un número de concejales municipales elegidos según las reglas de la democracia representativa y por concejales municipales que representan a las NPIOC, elegidos o designados por mecanismos de la democracia comunitaria, es decir que las NPIOC que existan en la jurisdicción municipal en su condición de minoría elegirán o designaran según sus normas y procedimientos propios, al concejal que represente a los NPIOC, esta forma de elección o designación materializa los mecanismos de la democracia comunitaria establecido en el art. 11 de la CPE.