SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0474/2016-S3

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0474/2016-S3

Sucre, 25 de abril de 2016

SALA TERCERA

Magistrado Relator:    Dr. Ruddy José Flores Monterrey

Acción de amparo constitucional                                               

Expediente:                 13508-2015-28-AAC                            

Departamento:            Tarija

En revisión la Resolución 25/2015 de 23 de diciembre, cursante de fs. 122 a 126, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Edwin Mendoza Choqueticlla contra Marco Antonio Baldiviezo Rocha, Gerente General a.i. de la Empresa Pública Departamental Servicios Eléctricos de Tarija (SETAR).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 17 de diciembre de 2015, cursante de fs. 80 a 89, el accionante señaló que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 26 de septiembre de 2011, de forma provisional ingresó a trabajar a SETAR, como Técnico III de la Plataforma de Atención al Cliente I, siendo inicialmente sometido a prueba; no obstante de ello, por memorando G.G. 171/2012 de 11 de diciembre, fue contratado de forma definitiva en el mencionado cargo, prestando sus funciones como Cajero en el punto de cobranza del barrio Eduardo Avaroa.

Pese a estar trabajando por más de cuatro años, por memorando G.G. 0394/2015 de 19 de octubre, se le reasignó provisionalmente de sus funciones por un lapso de noventa días, para que preste sus servicios como Lecturador en el Subsistema SETAR de Yacuiba, determinación que se constituye en acto lesivo; toda vez que, la autoridad demandada conocía que su persona cursaba la Carrera de Derecho en la Universidad Autónoma Juan Misael Saracho (UAJMS) de Tarija, por notas que fueron presentadas el 30 de abril y 11 de agosto de 2015, en las cuales solicitó permiso de una hora de tolerancia los días martes y jueves, para asistir a clases, según permite la Ley General de Trabajo.

Por las razones expuestas, formuló su reclamo administrativo de reincorporación a su anterior puesto, ante la Jefatura Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social de Tarija, en cuyo trámite se emitió la conminatoria J.D.T.T. 300/15 de 10 de noviembre de 2015, que dispuso su restitución al anterior cargo que fungía, en las mismas condiciones anteriores a su cambio y derechos que por ley le corresponden, misma que debía cumplirse en el plazo de cinco días a partir de su legal notificación; no obstante, el 10 de noviembre de 2015, fue notificado el ahora demandado e hizo caso omiso a la misma; puesto que, sigue trabajando como Lecturador en el Subsistema SETAR de Yacuiba, sin considerar que su domicilio es en la ciudad de Tarija donde cursa la Carrera de Derecho.

Finalmente, alegó que el Memorando no indicó que pasados los noventa días volverá a su anterior cargo, otro aspecto es que el cargo de Lecturador corresponde a la escala "9" y el anterior cargo que ejercía es de escala "10", lo que implica desmedro a su situación actual de estudiante y también económico, sin existir causa justificada, sumado al hecho que la modalidad de traslado de personal, no existe en el Reglamento Interno de Personal de SETAR; por lo que, el obrar del demandado se configura en un despido indirecto por modificar la armonía de la actividad laboral normal al bajarle de cargo y transferirle a otro lugar distinto a su domicilio, sumado al hecho de incumplir la Conminatoria expedida por la instancia administrativa laboral.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

El accionante considera como lesionados sus derechos al debido proceso "en su dimensión material", al trabajo y a la estabilidad laboral; citando al efecto los arts. 48 y 49 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela; y en consecuencia, se disponga: a) Dejar sin efecto el memorando G.G. 0394/2015 de 19 de octubre; b) Se ordene su inmediata reincorporación al cargo de Técnico III de la Plataforma de Atención al Cliente I, con ítem 658 y nivel salarial 10 de la actual estructura y escala salarial de la empresa como Cajero en el punto de cobranza del barrio Eduardo Avaroa en la ciudad de Tarija; y, c) La imposición de costas.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 23 de diciembre de 2015, según consta en el acta cursante de fs. 120 a 121 vta., presente el abogado del accionante y ausentes el demandado, la tercera interesada y el representante del Ministerio Público, se produjeron los siguientes actuados:

                                                                                       

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su abogado ratificó el contenido de su memorial de acción de amparo constitucional, y ampliándolo, manifestó lo siguiente: 1) De acuerdo al Reglamento Interno de SETAR, hay requisitos que deben ser cumplidos de manera previa a una reasignación temporal, entre los cuales están la existencia de una vacancia, renuncia o fallecimiento de un funcionario y además del requerimiento expreso solicitando personal por parte del Sub Gerente de Yacuiba, así como de emitirse un informe técnico y legal que respalde la necesidad de hacer un traslado desde Tarija; sin embargo, el memorando G.G. 0394/2015, no se respalda en ningún informe técnico o legal, denotando una actitud de hostigamiento al trabajador; toda vez que, tranquilamente podía contratarse por noventa días a otra persona en Yacuiba; 2) No manifestó que se vulneró su estabilidad laboral por haber afectado su sueldo, sino porque conociendo que estudia en la ciudad de Tarija, se lo trasladó y si bien se le pagaron beneficios tal hecho no es una "recompensa", ya que la norma establece esa situación debiendo considerar que su domicilio, familia y educación están en la referida ciudad; 3) El haber planteado recurso de revocatoria, como señala la parte demandada, no tiene relación con la subsidiariedad, considerando que el acto administrativo es obligatorio a partir del día siguiente a la notificación, ejecución que no se suspende por la formulación de recursos; y, 4) Según la prueba adjunta al expediente, se puede verificar que está cursando la Carrera de Derecho en la UAJMS; sin embargo, en Yacuiba no existe dicha carrera y en su defecto noventa días no son suficientes para efectuar algún cambio; por lo que, el traslado tiene la finalidad de hacerle renunciar.

 

I.2.2. Informe del servidor público demandado

Marco Antonio Baldiviezo Rocha, Gerente General a.i. de SETAR, por informe presentado el 22 de diciembre de 2015, cursante de fs. 105 a 109, manifestó que: i) Si bien se emitió el memorando G.G. 0394/2015; por el cual, se estableció la reasignación provisional de funciones del accionante, por un lapso de noventa días, tal decisión está amparada en los numerales II y III del Reglamento Interno de SETAR, sin modificar su nivel salarial, además de reconocerle al trabajador su bono de antigüedad que equivale al 20%, bono de té y de transporte, así como el bono de frontera, con el fin de suplir y/o recompensar cualquier costo económico durante el tiempo de reasignación; ii) La nueva estructura de SETAR, elaborada de acuerdo a las exigencias de la Ley de Electricidad -Ley 1604 de 21 de diciembre de 1994-, al obtener el título habilitante como distribuidores de energía, requiere que los niveles de calidad y proporcionalidad del personal de SETAR sean más técnicos; en consecuencia, cumpliendo con dichas exigencias, la nueva estructura fue puesta a conocimiento de las instancias superiores, el mismo que una vez aprobado dará lugar a que se permita la reubicación o reasignación del personal; razón por la cual, el nivel “10” del sistema central de Tarija, no puede ser el mismo que se les asigna a los trabajadores de los Subsistemas de Yacuiba, Bermejo y Villa Montes; por cuanto, los mismos perciben el bono de frontera; iii) En el caso del accionante, se trata de una reasignación provisional, habiéndosele favorecido con el incremento de su salario en un 20%, que le permite cubrir los gastos que pudiera incurrir con la nueva reasignación, no siendo evidente que exista una rebaja salarial; iv) Ninguno de los argumentos expuestos en la acción de amparo constitucional, responden a la realidad del memorando G.G. 0394/2015, pues como se explicó no existió un despido indirecto; por ende, no se vulneraron derechos o garantías constitucionales, tampoco se produjo un daño económico, habiéndose obrado en el marco del Reglamento Interno, mismo que contempla a la Ley General de Trabajo y Decretos Supremos en actual vigencia; v) Respecto a la conminatoria J.D.T.T. 337/15 de 10 de noviembre de 2015, se entiende como si el trabajador hubiese sido despedido de manera indirecta, lo cual no es evidente, ya que existe la continuidad en la relación laboral; por lo que, no corresponde aplicar lo previsto por el art. 48 de la CPE, al no existir un despido indirecto; y, vi) El 24 de noviembre de 2015, interpuso recurso de revocatoria contra la Conminatoria de reincorporación, que aún se encuentra pendiente de resolverse, lo que determina que no se agotó la vía administrativa, pues incluso de persistir dicha decisión se podrá activar el recurso jerárquico, lo que configura la improcedencia de la acción de amparo constitucional.

I.2.3. Intervención de la tercera interesada

Lourdes Guerrero, no asistió a la audiencia ni presentó informe alguno, pese a su legal citación cursante a fs. 94.

I.2.4. Resolución

La Sala Civil, Comercial, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, constituida en Tribunal de garantías, por Resolución 25/2015 de 23 de diciembre, cursante de fs. 122 a 126, denegó la tutela solicitada, bajo los siguientes fundamentos: a) La acción de amparo constitucional conforme dispone el art. 129 de la CPE, solo procede cuando no existe otro medio para la protección inmediata de los derechos fundamentales; por cuanto, deben agotarse las instancias, lo cual, concuerda con la noción de que el primer control de respeto a los derechos fundamentales, se encuentra a cargo de las autoridades judiciales o administrativas debiendo velar el ejercicio al debido proceso, agotada esta vía y aún no reestablecidos los derechos afectados, recién podrá acudir a la vía constitucional; b) La conminatoria J.D.T.T. 337/15 de 10 de noviembre de 2015, fue emitida por la Jefatura Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social de Tarija; sin embargo, no se agotó la vía ordinaria al haberse impugnado mediante recurso de revocatoria, que aún se encuentra en trámite, resultando valedero el argumento que el accionante debe cumplir con el principio de subsidiariedad, ya que existe la eventualidad que la resolución del recurso jerárquico cambie la decisión; y, c) La SCP 0675/2015-S2 de 10 de julio, está directamente relacionada con el caso de autos, al señalar que una vez agotada la vía idónea, procede activar la acción de amparo constitucional; toda vez que, el recurso de revocatoria o jerárquico puede cambiar la determinación de la Conminatoria de reincorporación, aspecto que no permite ingresar a considerar la presente acción en el fondo.

En vía de complementación y enmienda, la parte accionante solicitó al Tribunal de garantías que aclare el sentido en que se interpretó la SCP 0675/2015-S2; si "…de manera textual dice que se va a agotar la vía si se termina la acción con la revocatoria" (sic). Frente a tal pedido, dicho Tribunal, manifestó que no solo se hizo una interpretación de la ratio decidendi de la SC 0675/2015-S2, sino que se efectuó una lectura íntegra; por lo que, no existe nada por aclarar al respecto.

II. CONCLUSIONES

Realizada la revisión y compulsa de antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.  Por memorando G.G. 171/2012 de 11 de diciembre, Jorge Cabrera Exeni, Gerente General de SETAR, comunicó a Edwin Mendoza Choqueticlla -hoy accionante- que a partir de esa fecha, se dispuso su contratación definitiva en el cargo de Técnico III de la Plataforma de Atención al Cliente I, con el ítem 658 y el nivel salarial 10 de la actual estructura y escala salarial de dicha Empresa (fs. 7).

II.2.  Cursan notas presentadas el 4 de mayo y 12 de agosto de 2015, dirigidas al Gerente General de SETAR de Tarija; en las cuales, el accionante solicitó permiso por el lapso de una hora -inicialmente- los días martes y jueves y -luego- para los días lunes, miércoles y viernes en razón a que cursa sus estudios superiores en la UAJMS (fs. 3 a 6).

II.3.  A través del memorando G.G. 0394/2015 de 19 de octubre, Marco Antonio Baldiviezo Rocha, Gerente General a.i. de SETAR -ahora demandado-, comunicó a la hoy accionante que en aplicación de las políticas de movilidad de personal y conforme los numerales II y III del Reglamento Interno de la SETAR y normativa legal vigente, se dispuso su reasignación provisional de funciones por el lapso de noventa días, para que preste sus servicios como Lecturador en el Subsistema SETAR de Yacuiba, sin modificación de su actual nivel salarial, recibiendo dicho Memorando el 20 de igual mes y año (fs. 8).

II.4.  La nota UAJMS.DDOC.INF. 327/15 de 4 de noviembre de 2015, emitida por la Directora del Departamento de Docencia de la UAJMS, dirigida al Vicerrector de la misma institución, certificó que el hoy accionante, es alumno regular de la Carrera de Derecho. Aspecto que es refrendado por los boletines de notas que se adjunta a la certificación (fs. 18 a 23).

II.5.  La Jefatura Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social de Tarija, a través de la conminatoria J.D.T.T. 337/15 de 10 de noviembre de 2015, ordenó al ahora demandado, proceda a restituir al hoy accionante al mismo puesto de trabajo que ocupaba y en las mismas condiciones anteriores a su cambio, alegando ser evidente que se modificaron las condiciones de trabajo del denunciante, al habérselo enviado desde Tarija a otro extremo como es la provincia Gran Chaco, situación que va en desmedro del trabajador que se encuentra estudiando en la UAJMS, aspectos que modifican en esencia la relación laboral y afectan la estabilidad del trabajador (fs. 13 a 14).

II.6.  Por memorial presentado el 24 de noviembre de 2015, el ahora demandado interpuso recurso de revocatorio contra la conminatoria J.D.T.T. 337/15 solicitando, su revocatoria total debiendo quedar la misma en efecto suspensivo hasta que se agoten todas las instancias legales, así como dictar nueva Resolución administrativa y no elevar denuncia ante el juzgado laboral por transgresión a la ley social (fs. 99 a 100 vta.)

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante denuncia la lesión de sus derechos al debido proceso, al trabajo y a la estabilidad laboral, alegando que en los hechos el memorando G.G. 0394/2015 de 19 de octubre, constituye un despido indirecto; por cuanto, no se consideró que vive en la ciudad de Tarija y cursa la Carrera de Derecho en la UAJMS y pese a haber denunciado tales aspectos ante la Jefatura Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social de Tarija, instancia que emitió la conminatoria J.D.T.T. 337/15 de 10 de noviembre de 2015, ordenando al ahora demandado, proceda a restituirlo en el mismo puesto de trabajo y en las mismas condiciones, este se rehúsa a dar cumplimiento a tal determinación.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.   Jurisprudencia reiterada sobre el cumplimiento de la conminatoria de reincorporación por la justicia constitucional

        

Al respecto, la SCP 0177/2012 de 14 de mayo, estableció los siguientes supuestos: "1) En caso de que una trabajadora o un trabajador, ante un eventual retiro intempestivo sin causa legal justificada opte por su reincorporación, deberá denunciar este hecho ante las Jefaturas Departamentales de Trabajo; entidades que deberán asumir el trámite previsto por el DS 0495, emitiendo si corresponde la conminatoria de reincorporación en los términos previstos en esta norma, y en caso de que el empleador incumpla la conminatoria, el trabajador o trabajadora podrá interponer la acción de amparo constitucional, misma que resulta más idónea en estos casos por las razones antes expuestas.

2) Aclarando que la conminatoria dispuesta por el Ministerio de Trabajo Empleo y Previsión Social, en los alcances del DS 0495, no constituye una resolución que defina la situación laboral de la trabajadora o el trabajador, por cuanto el empleador puede impugnar ésta determinación en la justicia ordinaria, conforme previene el referido Decreto Supremo; vale decir interponiendo una acción laboral dentro los alcances establecidos por el art. 65 del Código Procesal del Trabajo (CPT), precepto que otorga la posibilidad al empleador de constituirse en parte demandante en una acción social, instancia en la que en definitiva se establecerá si el despido fue o no justificado, esto debido a que la justicia constitucional sólo viabiliza la tutela inmediata ante la decisión unilateral del empleador que opta por un despido intempestivo sin causa legal justificada.

3) En aquellos casos en que la trabajadora o trabajador, fuera sometido a un proceso interno dentro el cual se determine su despido por una de las causales establecidas en el art. 16 de la LGT y art. 9 del DR, en su caso por vulneración a su Reglamento Interno, el procedimiento previsto por el DS 0495, no será aplicable; debiendo la trabajadora o trabajador, que estime que su destitución fue ilegal o injustificada, incoar la correspondiente demanda de reincorporación ante la judicatura laboral" (las negrillas nos pertenecen).

III.2.   Análisis del caso concreto

III.2.1.  Previo a efectuar el análisis y respecto al argumento expuesto por el empleador, en el entendido de no haberse agotado el principio de subsidiariedad, por estar pendiente la Resolución del recurso de revocatoria interpuesto contra la Conminatoria de reincorporación laboral. Esta Sala advierte que tal argumento no constituye un óbice para analizar la problemática expuesta; pues conforme a la normativa laboral, si bien la decisión asumida por la jurisdicción administrativa laboral, puede ser impugnada, ello no impide activar la jurisdicción constitucional. Al respecto, la jurisprudencia ha manifestado y reiterado el entendimiento sobre la no suspensión de la conminatoria, en los casos en que esta fuera impugnada, existiendo la posibilidad de otorgarse tutela provisional mientras se resuelvan los recursos pendientes. En efecto, la SCP 0583/2012 de 20 de junio, estableció que: "…de acuerdo a lo que se instituye en el parágrafo IV incluido por el DS 495 al art. 10 de su similar 28699, respecto a la conminatoria emitida por la autoridad del trabajo, se establece que ésta únicamente puede ser impugnada en la vía judicial por el empleador, pudiendo el trabajador de acuerdo al parágrafo V de la misma disposición, acudir directamente a las acciones constitucionales, observando la inmediatez de la protección del derecho constitucional de estabilidad laboral, quedando así plenamente determinado que con el incumplimiento de la conminatoria por parte del empleador, el trabajador está totalmente habilitado para acudir a la jurisdicción constitucional, prescindiendo inclusive -el trabajador- de la vía judicial ante la judicatura laboral, la cual en todo caso permanece expedita para el empleador a los efectos de que en ejercicio de su derecho a la defensa, pueda impugnar la conminatoria…" (las negrillas son nuestras). Del mismo modo, la SCP 0330/2015-S3 de 27 de marzo, en forma clara concluyó que: "…si bien existe la posibilidad del empleador de impugnar la conminatoria de reincorporación, ello no implica desconocer la obligación de cumplir las determinaciones dispuestas por las Jefaturas Departamentales de Trabajo, pues más allá del derecho de ejercer los mecanismos de defensa, es imprescindible tomar en cuenta que la impugnación realizada es en el efecto devolutivo; por ende, si el empleador considera que el proceso administrativo fue llevado acabo con irregularidades que afectan a sus derechos y acude en impugnación en la vía administrativa, no implica desconocer el cumplimiento de una conminatoria, cuya finalidad es garantizar el derecho al trabajo…" (el subrayado y las negrillas nos pertenecen).

En ese entendido, el Tribunal de garantías, al denegar la tutela solicitada, por no agotar el trámite del recurso de revocatoria a la Conminatoria de reincorporación laboral, no ha efectuado una adecuada interpretación sobre el alcance del principio de subsidiariedad, así como la jurisprudencia emitida por este Tribunal respecto al cumplimiento de las determinaciones asumidas por las Jefaturas Departamentales de Trabajo, Empleo y Previsión Social, habiéndose asumido una posición que no guarda armonía con la jurisprudencia constitucional.

III.2.2.  Ahora bien, los antecedentes compulsados por este Tribunal, dan cuenta que el accionante tiene una relación laboral con la empresa SETAR, habiendo sido contratado de forma definitiva por memorando G.G. 171/2012 de 11 de diciembre; no obstante de ello, el 20 de octubre de 2015, por memorando G.G. 0394/2015, se le comunicó que fue reasignado provisionalmente en sus funciones por noventa días, al cargo de Lecturador en el Subsistema SETAR de Yacuiba, con la aclaración de mantenerse su nivel salarial, lo que motivó al accionante acudir a la Jefatura Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social de Tarija, denunciando la afectación de sus derechos, instancia laboral que emitió la conminatoria J.D.T.T. 337/15, ordenando al demandado restituirlo a su anterior puesto de trabajo.

Superado el óbice alegado por la autoridad demandada, se tiene que la jurisdicción administrativa laboral, tras conocer la denuncia del accionante, concluyó que: "…es evidente que se le ha cambiado de su puesto de trabajo, y modificado las condiciones de trabajo mediante memorándum Nº 394/2015 se lo envía de Tarija a otro extremo de la provincia Gran Chaco, específicamente en Yacuiba (...) esta situación va en desmedro del trabajador, ya que se encuentra estudiando en la Universidad Autónoma Juan Misael Saracho, situaciones que modifican en esencia la relación laboral y afectan la estabilidad del trabajador..." (sic).

En ese entendido, el análisis efectuado por la Jefatura Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social de Tarija a momento de expedir la conminatoria de restitución al anterior puesto de trabajo que cumplía el accionante, enfatizó el hecho de que el mismo venia cursando estudios universitarios en la UAJMS, actividad que se vería truncada al habérselo enviado desde la ciudad de Tarija a otro extremo como es la provincia Gran Chaco; en suma, la referida orden contiene la relación adecuada de los actos administrativos, los hechos comprobados, la cita de la normativa legal pertinente y expuso la necesaria carga argumentativa que explica la razón de la decisión de reincorporación del accionante que guarda correspondencia con las notas presentadas el 4 de mayo y 11 de agosto de 2015; por las cuales, el accionante solicitó permiso de estudio al Gerente General de SETAR, así como el hecho de no haber sido negado tal aspecto en audiencia de consideración de amparo, lo que permite concluir que la decisión asumida por la Jefatura Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social de Tarija, se encuentra respaldada y fundamentada, siendo esta ejecutable.

Consiguientemente y atendiendo a los fundamentos expuesto ut supra, así como en observancia de la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.1. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, esta jurisdicción concluye que es procedente el cumplimiento de la conminatoria J.D.T.T. 337/15 de 10 de noviembre de 2015, lo que deviene en la concesión de la tutela demandada de forma provisional, en tanto no exista una determinación administrativa y/o judicial firme que la deje sin efecto, correspondiendo conceder la tutela solicitada, al haberse advertido la vulneración de derechos y garantías fundamentales.

En consecuencia, el Tribunal de garantías al denegar la tutela impetrada, no aplicó correctamente los alcances de esta acción de control tutelar.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: REVOCAR la Resolución 25/2015 de 23 de diciembre, cursante de fs. 122 a 126, pronunciada por la Sala Civil, Comercial, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija; y, en consecuencia:

1°  CONCEDER la tutela solicitada, respecto a la reincorporación laboral.

2°  ORDENAR a la autoridad demandada el cumplimiento inmediato de la conminatoria J.D.T.T. 337/15 de 10 de noviembre de 2015, siempre y cuando no hubiese sido dejada sin efecto por una resolución administrativa y/o judicial firme, en atención a los fundamentos expuestos ut supra.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Ruddy José Flores Monterrey

MAGISTRADO