SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0474/2016-S3

III.2.1.  Previo a efectuar el análisis y respecto al argumento expuesto por el empleador, en el entendido de no haberse agotado el principio de subsidiariedad, por estar pendiente la Resolución del recurso de revocatoria interpuesto contra la Conminatoria de reincorporación laboral. Esta Sala advierte que tal argumento no constituye un óbice para analizar la problemática expuesta; pues conforme a la normativa laboral, si bien la decisión asumida por la jurisdicción administrativa laboral, puede ser impugnada, ello no impide activar la jurisdicción constitucional. Al respecto, la jurisprudencia ha manifestado y reiterado el entendimiento sobre la no suspensión de la conminatoria, en los casos en que esta fuera impugnada, existiendo la posibilidad de otorgarse tutela provisional mientras se resuelvan los recursos pendientes. En efecto, la SCP 0583/2012 de 20 de junio, estableció que: "…de acuerdo a lo que se instituye en el parágrafo IV incluido por el DS 495 al art. 10 de su similar 28699, respecto a la conminatoria emitida por la autoridad del trabajo, se establece que ésta únicamente puede ser impugnada en la vía judicial por el empleador, pudiendo el trabajador de acuerdo al parágrafo V de la misma disposición, acudir directamente a las acciones constitucionales, observando la inmediatez de la protección del derecho constitucional de estabilidad laboral, quedando así plenamente determinado que con el incumplimiento de la conminatoria por parte del empleador, el trabajador está totalmente habilitado para acudir a la jurisdicción constitucional, prescindiendo inclusive -el trabajador- de la vía judicial ante la judicatura laboral, la cual en todo caso permanece expedita para el empleador a los efectos de que en ejercicio de su derecho a la defensa, pueda impugnar la conminatoria…" (las negrillas son nuestras). Del mismo modo, la SCP 0330/2015-S3 de 27 de marzo, en forma clara concluyó que: "…si bien existe la posibilidad del empleador de impugnar la conminatoria de reincorporación, ello no implica desconocer la obligación de cumplir las determinaciones dispuestas por las Jefaturas Departamentales de Trabajo, pues más allá del derecho de ejercer los mecanismos de defensa, es imprescindible tomar en cuenta que la impugnación realizada es en el efecto devolutivo; por ende, si el empleador considera que el proceso administrativo fue llevado acabo con irregularidades que afectan a sus derechos y acude en impugnación en la vía administrativa, no implica desconocer el cumplimiento de una conminatoria, cuya finalidad es garantizar el derecho al trabajo…" (el subrayado y las negrillas nos pertenecen).

En ese entendido, el Tribunal de garantías, al denegar la tutela solicitada, por no agotar el trámite del recurso de revocatoria a la Conminatoria de reincorporación laboral, no ha efectuado una adecuada interpretación sobre el alcance del principio de subsidiariedad, así como la jurisprudencia emitida por este Tribunal respecto al cumplimiento de las determinaciones asumidas por las Jefaturas Departamentales de Trabajo, Empleo y Previsión Social, habiéndose asumido una posición que no guarda armonía con la jurisprudencia constitucional.