SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0565/2016-S3

Dentro del procedimiento sancionador iniciado en su contra, fue notificado a través de la carta cite: ASFI/DSR I/R-184354/2014 de 1 de diciembre, con los cargos relacionados al incumplimiento del art. 1 sección 3 del Reglamento para el Registro de Directores, Síndicos, Ejecutivos y demás funcionarios, contenido en el Capítulo VIII, Título X de la Recopilación de Normas para Bancos y Entidades Financieras, al no haber remitido la baja del ex funcionario, Rubén Antonio Mariano Gómez Pereira -ahora tercero interesado-, al momento de efectuarse la notificación de desvinculación laboral, así como el art. 3 sección 3 del referido Reglamento, por no enviar al Órgano de Supervisión, la documentación que respalde la codificación impuesta al ex funcionario mencionado, cuando se realizó el registro de su baja en el Sistema administrado por la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero (ASFI); procedimiento contra el cual presentó sus descargos y opuso prescripción el 9 de enero de 2015, misma que mediante Resolución ASFI 059/2015 de 21 de igual mes, fue declarada probada únicamente en cuanto corresponde a la primera infracción, y rechazada en relación al art. 3 sección 3 del nombrado Reglamento, con criterios contradictorios y violatorios de la normativa que regula la prescripción de las infracciones administrativas, imponiéndole la sanción de multa personal equivalente al 30% de su remuneración mensual; determinación que fue confirmada mediante la Resolución ASFI 164/2015 de 13 de marzo, emitida por la Directora General Ejecutiva a.i. de esa entidad, violando el principio de congruencia y fundamentación, así como los principios de legalidad, de tipicidad y de taxatividad, tanto en lo referente a la prescripción como a la multa impuesta.

Interpuso recurso jerárquico contra la Resolución ASFI 164/2015, alegando en primer lugar, la violación al debido proceso, al no haberse pronunciado este último fallo sobre todos y cada uno de los fundamentos en los cuales sustentó su recurso de revocatoria; en segundo lugar, por no efectuar una valoración adecuada respecto a la prescripción, puesto que se le imputó el no haber remitido el informe del auditor interno, al momento de la codificación del retiro del entonces empleado, Rubén Antonio Mariano Gómez Pereira -hoy tercero interesado-, siendo esta una infracción instantánea y no permanente; y finalmente, al no encontrarse tipificada la infracción ilegalmente sancionada, en los arts. 99 y 102 de la Ley de Bancos y Entidades Financieras (LBEF), debiendo ser las mismas reglamentadas, aspecto que no sucedió con relación al cargo o infracción, además que ni el Reglamento para el Registro de Directores, Síndicos, Ejecutivos y demás funcionarios ni el Reglamento de Sanciones Administrativas aprobados por la ASFI, tipifican sanción alguna.

No obstante de dichos reclamos, la autoridad demandada emitió la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 057/2015 de 17 de agosto, desconociendo disposiciones legales y los principios de legalidad, de tipicidad y de taxatividad, al confirmar ilegalmente que la infracción referida supra, se encuentra sancionada, cuando en realidad la misma no está tipificada en la Ley de Bancos y Entidades Financieras ni en el Reglamento para el Registro de Directores, Síndicos, Fiscalizadores Internos, Ejecutivos y demás funcionarios, menos en el Reglamento de Sanciones Administrativas aprobado por la ASFI, disponiendo al contrario, que se aplique el art. 29 del último Reglamento citado, mismo que no regula, tipifica o establece sanción alguna con relación al cargo y a la infracción imputada a su persona; de igual manera, se repitieron los criterios contenidos en el fallo impugnado, lo cual no suple el deber de fundamentación, resultando la indicada Resolución Ministerial Jerárquica, de difícil comprensión al contener especulaciones abstractas y confusas que no cumplen con los requisitos de congruencia y fundamentación; por otro lado, este fallo no se pronunció en cuanto al punto de agravio vertido en el recurso jerárquico, por el cual alegó que los arts. 99 y 102 de la LBEF, únicamente definen las clases de sanciones que pueden imponerse por la ASFI, sin describir ninguna infracción, por consiguiente, no pueden imponerse directamente si no existió el deber de reglamentar la aplicación de sanciones, conforme al art. 154 de la indicada Ley.

Con relación a la prescripción, en el recurso jerárquico hizo referencia a que la supuesta infracción es instantánea y el término de la prescripción se computa desde el momento del retiro y la baja del ex empleado -actualmente tercero interesado- y no desde que se subsanó la omisión constitutiva de la infracción con la remisión del informe del auditor interno, aspecto sobre el cual la autoridad demandada no se pronunció, alegando que la instancia inferior ya emitió un pronunciamiento, resultando de ello que la Resolución jerárquica, en cuanto a este tema, carece igualmente de congruencia y fundamentación.

En cuanto a lo alegado en el recurso jerárquico, respecto a que el auditor interno señaló que no depende de la Gerencia General sino del Directorio, y por consiguiente, su persona no supervisa las funciones de dicho funcionario, no pudiendo hacérsele responsable de esa infracción reglamentaria al tratarse del hecho de un tercero, la Resolución ahora impugnada, tampoco consideró ni emitió un pronunciamiento expreso, demostrando una vez más, la violación de los principios de congruencia y fundamentación.

Refiriéndose al art. 61 del Reglamento de Sanciones Administrativas aprobado por la ASFI, la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 057/2015, se remitió a la Resolución ASFI 059/2015, que indicó que dicho precepto determina que cualquier infracción o incumplimiento a disposiciones legales, reglamentarias, normativas y órdenes especificas impartidas por esa entidad, no contempladas en dicho Reglamento, serán analizadas, evaluadas y de ser el caso sancionadas, para luego alegar que lo expresado por su persona obedecía a una lectura parcial de este último fallo; sin embargo, dicha norma viola los principios de legalidad, de tipicidad y de taxatividad al ser contraria a la garantía y derecho constitucional que prohíbe la imposición de sanciones que no estén establecidas en una ley anterior, por lo que no existe norma reglamentaria para sancionar, peor aún si la ASFI no dio cumplimiento a la disposición legal que imperativamente manda reglamentar el régimen de sanciones, no pudiendo subsanarse dicha omisión normativa reglamentaria en la resolución final de un procedimiento sancionador, como ilegalmente lo hizo la autoridad demandada, al haber tipificado y determinado la sanción para una simultánea imposición de sanciones que solo pueden ser normadas, desarrolladas y establecidas en otro acto administrativo anterior denominado Reglamento, dando lugar a la inexistencia de la ilegal sanción, carente de validez.

De la misma forma, la interpretación realizada por la autoridad demandada, al puntualizar que la infracción y la ilegal sanción, se encuentran tipificadas en la primera parte del art. 99.5 de la LBEF, constituye no solo una errónea y arbitraria interpretación sino que su aplicación resulta inadmisible e ilegal, por ser absolutamente contraria a los principios de legalidad, de tipicidad y de taxatividad, puesto que ni el referido precepto ni el art. 102 de la misma Ley, tipifican ninguna infracción en concreto, y menos establecen sanción alguna por alguna infracción a un “futuro reglamento inexistente” a la fecha de promulgación de la señalada norma.

La Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 057/2015, al declarar la nulidad de la Resolución ASFI 164/2015, disponiendo la emisión de un nuevo fallo para que la “Directora de la ASFI” aplique y module la sanción, de acuerdo al art. 29 del Reglamento de Sanciones Administrativas aprobado por esa entidad, lesionó el debido proceso con relación al principio de legalidad y de tipicidad, por cuanto constituyó una decisión de hecho y no de derecho, dado que en las Resoluciones pronunciadas por la ASFI y en la propia Resolución Ministerial Jerárquica, no existe ninguna fundamentación, razonamiento, argumento o por lo menos una frase que establezca que la infracción imputada a su persona, mediante la notificación de cargos se adecuaría al tipo establecido en el citado artículo, siendo jurídicamente inadmisible que sin que previamente exista la imputación, tipificación y calificación de la infracción, se pase directamente a la modulación de manera totalmente discrecional, establecido ilegalmente por el Ministro de Economía y Finanzas Públicas -hoy demandado-.

Finalmente, con relación al hecho de no haber remitido el informe del auditor interno, dicho cargo igualmente resulta ilegal y arbitrario, puesto que en la previsión contenida en el art. 29 del Reglamento de Sanciones Administrativas aprobado por la ASFI, que reglamenta los Manuales de Cuentas para Bancos y Entidades Financieras y de Central de Información de Riesgos, no se encuentra el no envió del informe del auditor interno a momento del registro de la baja del ex empleado de la entonces Asociación Mutual de Ahorro y Préstamo para la Vivienda “La Primera” -actualmente tercero interesado-, vale decir, no es un informe que esté previsto por los señalados Manuales, por lo que resulta totalmente ilegal la aplicación del citado artículo, lesionándose por todo ello, su derecho de petición al no haberse respondido a todo lo invocado en el recurso jerárquico.