SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0602/2017-S3

En cuanto al segundo agravio relacionado a la aplicación de medidas precautorias, las autoridades ahora demandadas señalaron que se pronunciaron al respecto en anteriores resoluciones, las cuales se encuentran ejecutoriadas. El argumento precedente muestra como las autoridades judiciales no dimensionan la importancia ni la finalidad que conlleva la aplicación de medidas precautorias cuando el problema jurídico se desarrolla en torno a contratos administrativos, la resolución de contrato administrativo de provisión de bienes y servicios, así en el caso que nos atinge, se evidencia que la demanda contenciosa pretende la nulidad de la resolución del contrato administrativo de la “Construcción camino asfaltado Don Diego-Huari Huari”, a cuyo efecto solicita la paralización de la ejecución de la boleta de garantía así como la información ante SICOES.

En consideración a las particularidades que devienen de este tipo de contratos que satisfacen el interés público, que además se regulan por un régimen jurídico específico y especial de naturaleza pública, es que el pedido de la entidad accionante respecto a la aplicación de medidas precautorias debió ser debidamente atendido por las autoridades judiciales, considerando que precisamente por el carácter de provisionalidad que estas revisten pueden ser revisadas, modificadas; al no haberse pronunciado sobre el incidente de nulidad que tenía por finalidad la modificación de las medidas precautorias los Vocales demandados desconocieron la provisionalidad de dichas medidas vulnerando así el derecho al debido proceso.

En el caso en particular era obligación de los Vocales demandados  pronunciarse de manera fundamentada sobre las medidas precautorias que impusieron y que tuvo como efecto que las boletas de garantías que tienen la peculiaridad de ser de ejecución inmediata por mandato legal, sean suspendidas, aspecto que representa en el caso un desconocimiento por parte de las autoridades demandadas, sobre la naturaleza de los contratos administrativos, las cláusulas de resolución, las garantías destinadas a lograr su cumplimiento, y que fueron desarrollados por este Tribunal en la SCP 0229/2017-S3 de 24 de marzo, en la cual se sostuvo que: “…[la] relación contractual de carácter administrativo, las cuales se rigen por otro tipo de principios tales como ‘…la primacía de la voluntad de la administración por sobre la voluntad del particular, la cual se manifiesta en las condiciones del contrato; el predominio de la administración en la etapa de ejecución, que se manifiesta en las denominadas cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho común, a través de las cuales a la entidad pública contratante se le reconoce una serie de prerrogativas que no ostentan los particulares y, que tienen como fundamento la prevalencia no solo del interés general sino de los fines estatales. Estos fines e intereses permiten a la administración guardarse prerrogativas o poderes de carácter excepcional propias solo de los órganos estatales, como son, el poder de control, de interpretación unilateral, poder de modificación unilateral del contrato cuando lo impone el interés público, poder de terminación, entre otros, a través de las cuales se manifiesta su rol de administrador y protector de los intereses públicos, que solo pueden ser ejercidos por la administración’ (Auto Supremo 498/2012 de 14 de diciembre).

Las medidas precautorias tienen por finalidad ‘…asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia’ (art. 169); y, que: ‘(…) Para evitar perjuicios o gravámenes innecesarios al titular de los bienes, el juez podrá limitar la medida precautoria solicitada o disponer otra diferente, según la importancia del derecho que se intentare proteger’ (art. 170).’ (SCP 0630/2015-S2  de 3 de junio), finalidad que no fue expuesta de manera clara, más aun tomando en cuenta que si se llegara a probar en sentencia los perjuicios y gravámenes sobre el patrimonio de la empresa constructora, ahora tercera interesada, la medida precautoria es irrazonable pues la  inejecución de las boletas de garantía, la prohibición que el Gobierno Autónomo Departamental de Potosí cumpla con la obligación legal de informar al SICOES que el referido ente Gubernamental se encuentre impedido de requerir a la empresa contratista que actualice sus boletas de garantía a través de comunicaciones al Banco asegurador, y la irrazonable prohibición de contratar si se toma en cuenta que por el poder de imperio que caracteriza a la contratación administrativa es posible la resolución contractual cuando lo impone el interés público, como fue referido de manera previa; aun en el supuesto de que la demanda contenciosa fuera probada ante la existencia del perjuicio, el Estado es solvente y tienen la capacidad para responder por los mismos en cualquier tiempo, por ello no se justifica la medida cautelar aún se configure la verosimilitud del derecho y el peligro de demora, ya que al tratarse de supuestos daños que pueden ser cuantificados patrimonialmente, el Estado es suficientemente solvente para responder por los mismos.

En ese orden también se observa que respecto a las medidas cautelares dictadas y el rechazo a la reposición planteada, los Vocales demandados no mostraron argumento alguno por el cual evidencien la existencia de la verosimilitud del derecho y que haga viable la misma, aunque como fue descrito ut supra, en problemáticas relacionadas a daños patrimoniales no es necesaria la determinación de tal medida por la solvencia del Estado, corresponde advertir también que no existe en absoluto argumento alguno que muestre por qué existe una verosimilitud en el derecho demandado en la demanda contenciosa, más aun si se tiene de antecedentes que producto de las medidas precautorias la Asociación Accidental “Yuripata” se niega a conciliar cuentas emergentes de la resolución del contrato, desconociendo las obligaciones asumidas en el contrato administrativo en el que se convino en la Cláusula Vigésima Primera num.4, que son desconocidas por una decisión judicial carente de justificación, que incluso permite que las obligaciones contractuales puedan ser desconocidas.

También este Tribunal advierte que la carencia de justificación respecto al peligro de demora que hace a las medidas precautorias, pues se prohíbe la posibilidad de conciliar cuentas las cuales están destinadas a que se reembolse al contratista por el concepto de trabajos satisfactoriamente ejecutados, por los materiales, equipamiento e instalaciones temporales aptos  para su utilización, cuando la demora en la solución de la controversia puede generar que los trabajos ejecutados por el tiempo puedan sufrir deterioro, lo mismo con el equipamiento y las instalaciones; si el peligro de demora fuera evidente y el tiempo puede realmente afectar los intereses del consorcio accidental, no debió prohibirse que se concilie las cuentas y montos reembolsables, pues aquellos irían en beneficio de la Asociación Accidental “Yuripata”, es irrazonable que los Vocales hoy demandados al prohibir la conciliación de cuentas logren evitar perjuicios, más si consideran que existe un peligro de demora, que se reitera que no se encuentra de ninguna manera justificado. 

Sobre la prohibición de celebración de contratos, esta Sala también advierte que los Vocales ahora demandados no expusieron argumentos razonables, sustentados en la finalidad que tienen las medidas precautorias, en la verosimilitud del derecho y en el peligro de demora, pues en ningún momento consideran que el proceso contencioso emerge de un contrato administrativo donde prima el interés público y rige el poder de imperio del Estado, y que aquellas características otorgan a la administración la facultad de resolver el contrato y celebrar uno nuevo, pues se busca satisfacer el interés público -clausulas exorbitantes-, por ello no resulta razonable determinar en una contención sobre una contratación pública que en medida precautoria que tiene la finalidad de evitar un daño se pueda disponer la prohibición de contratar, pues como se refirió el Estado es solvente para asumir un perjuicio demostrado, contrariamente lo que podría ocurrir con una sociedad comercial que no siempre podrá responder por los daños y perjuicios que genera la postergación de obras,  pues aquellas revisten un interés general; los Vocales ahora demandados, al determinar la prohibición de contratar no realizaron y menos expusieron un examen del riesgo que pretenden evitar, tampoco ponderaron los intereses de los beneficiarios de la obra con los intereses de la empresa contratista, dictando una medida precautoria carente de razonabilidad y arbitraria al no existir ninguna fundamentación razonable que la justifique.

Sobre la prohibición de ejecutar las boletas de garantía, esta Sala también advierte la ausencia absoluta de fundamento jurídico que justifique aquella decisión, no se hace mención alguna a la norma especial que regula las fianzas, el Decreto Supremo 0181 que establece que las garantías son renovables, irrevocables y de ejecución inmediata; no existe consideración alguna que determine las razones por las cuales el cumplimiento de las normas especiales de contratación en el ámbito administrativo deben ser soslayadas, incumplidas o suspendidas, tampoco existe fundamento alguno que resguarde el riesgo que podría ocasionar aquella determinación, pues no se considera que las boletas de garantías tienen un terminó especifico, y no pueden ser cobradas después de vencido este, situación que se agrava pues se prohíbe también que el Gobernador ahora accionante realice cualquier acto administrativo ante la entidad bancaria que afianzo al contratista, impidiendo que exija la renovación de las garantías de manera irrazonable y poniendo en evidente riesgo el patrimonio del Estado y la posibilidad de que las fianzas cumplan la función de satisfacer los daños y perjuicios que emergen del incumplimiento de los contratos estatales; concluyéndose que la decisión de mantener la medida cautelar vulnera de manera evidente el debido proceso, pues no se realiza una debida y correcta interpretación de las normas de contratación estatal y menos se expone un argumento razonable que sustente esa medida.

Este Tribunal también advierte que la prohibición de registrar e informar al SICOES es absolutamente irrazonable y carente de fundamentación, pues las autoridades públicas tienen el deber establecido por la Ley de Administración y Control Gubernamentales -Ley 1178 de 20 de julio de 1990-, el Sistema de Contratación de Bienes y Servicios, el Reglamento específico y el Manual de Operaciones SICOES de publicar obligatoriamente las contrataciones realizada independientemente del origen de los recursos, la normativa y la modalidad de contratación, bajo la cual se efectúe el proceso de contratación, considerándose información obligatoria la relacionada a la resolución del  contrato; razón por la cual aquella determinación es arbitraria, pues no justifica cómo puede el Gobernador incumplir obligaciones legales, no se explica cuál es la razón para evitar que se informe sobre el proceso de contratación, y cuál es daño y riesgo que pretende preservarse, más si se toma en cuenta que el servicio público se rige por el principio de transparencia el cual se materializa al informar de manera oportuna sobre la gestión administrativa”.

En ese orden al ser evidente que los Vocales ahora demandados a tiempo de resolver el incidente de nulidad y no pronunciarse sobre las medidas precautorias bajo el argumento de una supuesta ejecutoria, desconocieron la naturaleza de dicha medida, y de los contratos administrativos, las previsiones legales sobre la ejecución de las garantías ofrecidas en dichos contratos; razones suficientes que justifican que en el presente caso deba concederse la tutela solicitada, disponiendo que los Vocales demandados se pronuncien de acuerdo a la interpretación realizada sobre las medidas precautorias que fueron cuestionadas a través del incidente de nulidad que planteó la parte accionante.