SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0076/2017

Álvaro Marcelo García Linera, Vicepresidente del Estado Plurinacional de Bolivia y Presidente de la Asamblea Legislativa Plurinacional, a través de memorial presentado, vía fax, el 22 de febrero de 2017, cursante de fs. 102 a 117, y de manera convencional, el 23 de febrero de 2017, conforme consta de fs. 122 a 130 vta., sostuvo: 1) La identidad personal es el conjunto de atributos y características que permiten individualizar a cada persona en sociedad y constituye un conjunto de características que cada uno proyecta hacia el mundo exterior, asimismo, constituye la suma de los pensamientos y las actitudes de cada persona, definiendo sus relaciones sociales; 2) De esta manera, se debe entender que la vivencia sexual, así como la de género de cada persona, forma una parte muy especial de la identidad de las personas, dado que la identidad es un sentido otorgado por el sujeto por la propia experiencia, la identidad no puede ser compartida ni impuesta; 3) La Constitución Política del Estado reconoce la identidad de género en el art. 14.II; 4) La evolución internacional a través de tratados e instrumentos derivados de los Tribunales y Órganos Internacionales de derechos humanos, ha desarrollado y reconocido la realidad de las personas transexuales y transgénero, discriminadas en el ejercicio de sus derechos. De esta manera, la identidad de género es reconocida como condición del ser humano y no puede ser un obstáculo para el ejercicio pleno de sus derechos; 5) Los Principios de Yogyakarta, determinan que la identidad de género está referida a la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente profundamente, la cual podría corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo (que podría involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios médicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que la misma sea libremente escogida) y otras expresiones de género, incluyendo la vestimenta, el modo de hablar y ademanes; 6) Varios países han reconocido el libre desarrollo de la identidad de género, como el caso de Argentina que define la identidad de género en el art. 2 de la Ley de Identidad de Género, en sentido similar al establecido por los principios de Yogyakarta; 7) El Comité de las Naciones Unidas que monitorea el cumplimiento de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, ha establecido que el término “género” se refiere a las identidades, las funciones y los atributos construidos socialmente de la mujer y el hombre, y al significado social y cultural que se atribuye a esas diferencias biológicas, quedando claro que mientras el sexo es un dato biológico, el género hace referencia a una construcción social; 8) Es necesario puntualizar que la Ley de Identidad de género no modifica el sexo de las personas, modifica el “dato de sexo” respetando el derecho de las personas a la identidad de género, en el marco de principios y nociones consolidados en el marco internacional y no de acuerdo a un “ideología de género”, a partir del hecho de que la condición sexual biológica de las personas no determina su vivencia personal de género; 9) En el marco del art. 9 de la CPE, el Estado debe crear las condiciones que le garanticen a cada persona el desarrollo de una vida digna, con pleno respeto del orden público e institucional y pleno goce y ejercicio de los derechos esenciales; 10) La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), en el caso Niños de la Calle y otros Vs. Guatemala, estableció el concepto de vida digna, como una ampliación de las obligaciones positivas del Estado, pues no solo debe garantizar el derecho a la vida, en su acepción más simple, sino que además debe brindar las condiciones mínimas que permitan a sus ciudadanos acceder a una vida digna; 11) En noviembre de 2015, la Corte/Comisión Interamericana de Derechos Humanos publicó el Informe “Violencia contra Personas Lesbianas, Gays, Bisexuales, Trans e Intersex en América” que incorpora referencias sobre Bolivia y recomienda al Órgano Legislativo adoptar Leyes de Identidad de Género que reconozcan el derecho de las personas trans a rectificar su nombre y el componente sexo en sus certificados de nacimiento, documentos de identidad y demás documentos legales, a través de procesos expeditos y sencillos, y sin que sea necesario que presenten evaluaciones o certificados médicos o “psicológico/psiquiátricos”. Este mandato fue cumplido a través de la Ley de Identidad de Género; 12) La cuestionada Ley no determina la separación entre el sexo biológico y la vivencia de éste, las personas viven su sexo y su identidad de género más allá de los roles de género y por ende el cambio de la condición biológica sexual en los datos registrales no supone un resquebrajamiento de la identidad antropológica del ser humano, sino un mecanismo que garantiza el ejercicio pleno de los derechos de las personas de acuerdo a su vivencia; 13) Es fundamental indicar que el reconocimiento de la personalidad jurídica de todos los seres humanos está estrechamente relacionado al derecho a la identidad, que abarca su nombre, filiación, nacionalidad, idioma, costumbres, culturas, género, sexo y demás elementos; 14) La acción planteada sugiere que hay un colectivo afectado en su dignidad por la Ley de Identidad de Género, pero no sostiene de forma objetiva de qué modo la lesiona. Por el contrario, contiene expresiones discriminatorias con relación a las personas transexuales y transgénero, como la que señala: “…no me importa que haya monedas falsas; yo no las uso y tengo mis monedas genuinas…”, mismas que denotan que no se concibe a estas personas como sujetos de derecho en igualdad de condiciones con relación al resto de la ciudadanía; 15) En el marco del principio de progresividad, el Estado no solo debe generar una mayor y mejor protección y garantía de los derechos humanos en constante evolución, sino que no puede adoptar medidas regresivas, y declarar la inconstitucionalidad de una ley que garantiza derechos a sectores vulnerables implica una regresión de los derechos que la norma ha garantizado, conforme al art. 13.I de la CPE; 16) Los “datos de sexo” y definiciones citados en los arts. 1, 3.4, 4, 7, 8 y 9 de la Ley de Identidad de Género, no son una ficción de la ley respecto a la condición real de la persona, sino que por el contrario, materializan una precautela constitucional de respeto a los derechos fundamentales de todo ser humano, sin discriminación; 17) La identidad de género es una circunstancia personal de desarrollo de la personalidad que puede corresponder o no con las características morfológicas de nacimiento y que hacen a la identidad de las personas transexuales y transgénero; 18) Respecto de la confidencialidad, los arts. 21, 25.II y 130.I de la CPE, ponen una condicionante a la divulgación de cualquier documento o información de carácter privado para las personas más cuando se trata de datos que tienen que ver con su imagen, dignidad e identidad, por lo cual la Ley de Identidad de Género dota de confidencialidad al procedimiento para el cambio de sexo; 19) Debe tomarse en cuenta que existe un sinnúmero de trámites administrativos que se realizan con alcances privados, reservados al interés de cada persona, como la asignación de apellidos convencionales, la rectificación de partidas en derechos reales y otros que no pueden ser de disposición de terceros. Por otro lado, no está en control del Estado determinar el grado de intimidad o confianza de cualquier relación afectiva, su estabilidad o madurez, sea entre personas heterosexuales o no, estos se construyen de modo personal; 20) Al asumir el accionante que las personas transexuales y transgénero pueden verse comprometidas en actividades fraudulentas por acceder a un cambio de identidad evidencia prejuicios contra personas transexuales y transgénero, lo que atenta contra el derecho a la presunción de inocencia y al debido proceso; 21) Los resguardos legales previstos tanto en la Ley como en el Reglamento del Tribunal Supremo Electoral para el efecto, ponen de manifiesto un tratamiento responsable de la información procesada en registros públicos emergentes de la aplicación de la Ley de Identidad de Género, lo que permite concluir que la “confidencialidad” prevista en el art. 10 de la cuestionada Ley, no transgrede el art. 66 de la CPE, relativa a los derechos sexuales y reproductivos; 22) La Ley de Identidad de Género tiene una perspectiva integral y progresiva con relación al ejercicio pleno de derechos, sin que esto signifique que la misma contenga un reconocimiento a los institutos jurídicos del matrimonio o la adopción, que son regímenes particulares con un propio espectro constitucional y que no son regulados en la Ley, por lo que, de conformidad con el objeto definido en la norma y la previsión dispuesta en su Disposición Final Primera, el art. 11 de esta Ley, no infringe mandatos constitucionales, toda vez que no regula condiciones, requisitos ni procedimientos vinculados a los institutos del matrimonio ni la adopción, por lo que no hay aspecto que se observe sobre la aplicación del interés superior de la niña o del niño, consagrados en los arts. 63 y 65 de la Norma Suprema; y, 23) El art. 12 de la Ley de Identidad de Género no introduce ningún tipo penal que involucre reforma o modulación de la norma penal, y más bien, regula la responsabilidad administrativa o civil y entraña la aplicación de sanciones en estos ámbitos.

Sin desconocer la complejidad del debate en torno a la categoría de transgeneristas, en una aproximación global puede señalarse que ella agrupa diversas identidades, tales como: 1) transexuales o personas que transforman sus características sexuales y corporales por medio de intervenciones endocrinológicas y quirúrgicas, noción que proviene especialmente de la medicina; 2) travestis o personas que asumen una identidad atribuida socialmente al sexo opuesto, sobre el cual es pertinente precisar que algunas personas travestis intervienen sus cuerpos con hormonas y cirugías, pero no desean transformar quirúrgicamente sus genitales, advirtiendo que con alguna frecuencia este término adquiere connotación negativa asociada al prejuicio y el insulto; 3) transformistas, que suelen ser generalmente hombres que adoptan identidades femeninas en contextos de noche, festivos o de espectáculo; y, 4) drag queens o kings quienes asumen una identidad transgresora de los géneros en contextos festivos, en ocasiones exagerando rasgos de masculinidad”.

b) LA INTERSEXUALIDAD integra a las personas que poseen características genéticas de hombres y mujeres y se ha definido como ‘todas aquellas situaciones en las que el cuerpo sexuado de un individuo varía respecto al standar de corporalidad femenina o masculina culturalmente vigente’. Históricamente la comprensión de esta identidad biológica específica se ha denominado a través de la figura mitológica del hermafrodita, la persona que nace con ‘ambos’ sexos, es decir, literalmente, ‘con pene y vagina’. En la actualidad, tanto en el movimiento social LGTBI, como en la literatura médica y jurídica se considera que el término intersex es técnicamente el más adecuado. Una persona intersex puede identificarse como hombre, como mujer o como ninguno de los dos mientras su orientación sexual puede ser lesbiana, homosexual, bisexual o heterosexual”. (énfasis agregado).

De lo anterior se tiene que ambos conceptos abarcan situaciones totalmente diferentes, aclarando que con las anteriores referencias, este Tribunal no pretende establecer una categorización definitiva de la población LGBTI, que como menciona el documento citado, son bastante complejas, sino de brindar un acercamiento conceptual a la definición elegida como la más apropiada para dicha población.