SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0076/2017

Por su parte, el mandato de confidencialidad absoluta que impone el art. 10 de la Ley de Identidad de Género también recoge aquel extremismo de la ideología de género, ocasionando una consecuencia indeseable para la transparencia del sistema democrático y los derechos reproductivos de las personas. Ello en la medida que el mandato de confidencialidad impedirá en ciertos casos, que una persona que desee contraer matrimonio con un transexual quien habiéndose acogido al procedimiento secreto de cambio de datos de sexo e identidad, desconozca este antecedente y luego del matrimonio lo conozca. Sin embargo, se percatará de no poder concebir ni procrear hijos con la consiguiente lesión de su derecho a la reproducción, pues habrá experimentado una merma en sus aspiraciones de vida, tiempo y estabilidad emocional, habiéndolos invertido en alguien con quien de haber conocido con anticipación sus antecedentes sexuales, no habría contraído la relación.

La prohibición de conocimiento por terceros del proceso de cambio de nombre propio, datos de sexo e imagen generan consecuencias indeseables para la transparencia, derecho a la petición, acceso a la información, inclusión, etc. Toda vez que al vedarse a terceros el conocimiento de estos antecedentes en casos como la celebración de contratos, transacciones, determinación de responsabilidades contractuales y legales, harán que el cambio de identidad de datos sexuales, nombre e imagen puedan ser manipulados para la comisión de fraudes o la celebración fraudulenta de actos jurídicos. Si bien, es posible el conocimiento a través de orden judicial o requerimiento fiscal de estos procesos administrativos, ello no es suficiente dado que la celeridad de las interacciones humanas amerita la implementación de otros mecanismos de mayor agilidad en la transparencia del conocimiento de estos procedimientos.

Asimismo, el entendimiento integral de la identidad sexual como sustrato fáctico acorde con las múltiples facetas en que se desenvuelve el ser humano, sirve para comprender la regulación de los regímenes sociales tutelados por los derechos y por consiguiente, la delimitación del área de ejercicio de los derechos de las mayorías y minorías, así como la adjudicación de sus obligaciones en aras de la protección y otros intereses de sujetos más vulnerables, y que más allá de lo sexual, constituyen deber primigenio de protección del Estado. Adquieren en este contexto relevancia, la delimitación del régimen matrimonial y las uniones libres o de hecho como mecanismos de viabilización del derecho a la vida por medio de la procreación, la educación de los hijos y su manutención. Lo cierto es que la historia en todas las tradiciones culturales ha demostrado que estos, son el mecanismo de procreación, educación y mantenimiento de los hijos que más ha contribuido al logro de estos fines.

La definición y regulación legal que históricamente los ordenamientos han adoptado para esta clase de uniones, ha comprendido siempre la consideración integral de la identidad sexual de hombre y mujer como un principio de optimización de la tutela del derecho a la vida a través de la procreación y de la protección del interés superior de los menores. De lo contrario, es decir, de ignorarse el aspecto biológico de lo sexual dentro del género masculino o femenino a los fines de validar el matrimonio, la falta de coincidencia entre el sexo biológico y la identidad de género que presentare uno de los cónyuges, provocaría la imposibilidad de procreación y luego, la merma social de posibilidades para lograr mejores escenarios de protección del interés superior de los hijos biológicos y adoptados en familias estables.

Teniendo en cuenta estos aspectos, el ordenamiento jurídico ha regulado la formación y efectos legales del matrimonio. Según Brena Sesma, “la justificación de la definición legal del matrimonio radica en la intención del legislador de dejar en claro el tipo de uniones personales de convivencia a los que se reconoce el rango de matrimonio”. Ello, no significa que al definirse el matrimonio como el vínculo jurídico entre hombre y mujer, se ejerza algún acto discriminatorio o de trato desfavorable para aquellas personas que no reúnan las condiciones de complementariedad sexual requeridas por la ley. Lo mismo también es predicable para aquellos que reúnan las condiciones de edad, libertad de estado, etc. La exigencia de determinadas condiciones personales y circunstanciales entre las partes contratantes, en aras de reconocer la validez en la celebración de todo convenio o contrato y por consiguiente de sus fines sociales, también rige para el matrimonio si se quiere que cumplan con la finalidad para la cual fueron reconocidos por el ordenamiento jurídico. La selección de determinadas condicionantes personales para la celebración de ciertos convenios y contratos en aras de su efectividad legal, no puede tomarse como una discriminación ilegítima sino todo lo contrario, habida cuenta que la selección de determinadas condicionantes personales es consustancial al logro de los fines de las figuras contractuales o convencionales entre ellas, la del matrimonio.

Así como en el caso del contrato de compra venta es esencial que una de las partes sea propietaria de la cosa vendida, no pudiendo alegar trato discriminatorio quien pretenda vender algo ajeno, en el matrimonio es esencial que las partes cumplan con los requisitos personales exigidos por la ley, sin que eso pueda tildarse de discriminación ilegítima.

Como afirma Alonso Novo, el derecho distingue diferentes tipos de contratos que no se confunden entre sí, aunque tengan algunos elementos en común, por ejemplo, la compraventa, el arrendamiento y el comodato. Tampoco es conocido el caso de alguien que invoque el principio de no discriminación e igualdad de las personas ante la ley para exigir que su contrato de arrendamiento sea considerado compraventa o viceversa, por el hecho de tener en común la existencia de un inmueble. Nunca se ha pretendido eliminar la distinción existente entre esos contratos y tal distinción lejos de considerarse discriminación injusta, es aceptada socialmente porque aporta seguridad jurídica en las relaciones contractuales.

La exigencia de la aptitud nupcial para poder contraer matrimonio, tampoco tiene por qué ser considerada una discriminación injusta ni su distinción con relación a otras posibles figuras jurídicas o situaciones de hecho, aunque estas últimas puedan contener algún elemento que sea común al matrimonio como podría ser la cohabitación.

Cuando se trata del cumplimiento de requisitos legales exigidos por una disposición legítima del ordenamiento jurídico como las que establecen la definición y condiciones del matrimonio, estos pueden aplicarse solo para determinadas personas que por poseer ciertas condiciones sociales o personales (sexo, libertad de estado, mayoría de edad) puedan celebrar tales actos jurídicos. Nótese que el concepto de discriminación reseñado, contempla como uno de sus requisitos que la distinción por motivos personales o sociales con fines de restricción ilegítima, suceda en condiciones de igualdad de las personas objeto del trato desigual, es decir, existiendo identidad de circunstancias personales y sociales en dos sujetos, se dé un trato desfavorable a uno por motivos que no hacen a la finalidad del derecho restringido o menoscabado. De acuerdo con la definición legal del matrimonio que ciertos ordenamientos nacionales establecen y en las que se contempla el vínculo entre hombre y mujer como presupuesto del convenio nupcial, las condiciones de igualdad surgen en la complementariedad y heterogeneidad de los sexos opuestos, la libertad de estado y la capacidad de obrar de los mismos. De manera que existiría trato discriminatorio ilegítimo si se niega el matrimonio a aquellos que contando con estas condiciones se les impida casarse por motivos raciales, religiosos, idiomáticos, etc., aspectos que no inciden en nada para predicar una desigualdad relevante a efectos de contraer matrimonio entre estos sujetos y que por tanto no están contemplados como requisitos legales por aquellos ordenamientos.

Por su parte, no existirá trato discriminatorio ilegítimo si a uno de los contrayentes se le impidiere casarse por tener el mismo sexo que el otro contrayente, de la misma forma que tampoco existirá discriminación si uno de los contrayentes tiene vigente un matrimonio previo o cuenta con minoría de edad. En estos supuestos la presencia de estas condiciones personales rompe toda condición de igualdad en estas personas respecto a aquellas que no presentan tales impedimentos.

Mientras las experiencias y vivencias sociales de una comunidad continúen teniendo entre sus fines la procreación de los hijos como manifestación del derecho a la vida, el matrimonio basado en la complementariedad de los sexos masculino y femenino continuará siendo acogido por las definiciones del ordenamiento jurídico referido a esa sociedad. Estos principios y valores rectores que orientan la configuración del matrimonio en un determinado ordenamiento tales como: procreación-derecho a la vida, y complementariedad o diferencia de sexos, se corresponden con las prácticas y costumbres sociales que profesa una determinada sociedad.

Así, en lo que respecta a las culturas precoloniales de nuestra sociedad, se entendía en la cultura andina que el ajayu, como fuerza creadora que genera y otorga el movimiento y la vida, provenía de la conjunción de fuerzas en el ser humano, denominadas jaqi-warmi, es decir, un principio femenino y otro masculino, elementos necesarios para alumbrar esta energía creadora que se asemeja como analogía a la capacidad reproductora y alumbradora de la vida en la Tierra. De donde se extrae que estas culturas entendían la necesidad de la complementariedad de los principios femeninos y masculinos para la procreación, tanto a nivel del universo como en la vida del ser humano. De ahí que pueda afirmarse que estas tradiciones encuentran también una adopción armónica en la consideración sexual plena que la Constitución Política del Estado prescribe para el matrimonio y las uniones libres o de hecho con condiciones de estabilidad para garantizar la procreación de los hijos.

Ello contrasta con la realidad de otras sociedades cuyos ordenamientos legales de igual forma asimilan las concepciones sociales, pero manteniendo la preeminencia de la procreación como elemento definidor del derecho a la vida y por consiguiente del régimen matrimonial. Así, el Código Civil del Distrito Federal Mexicano, por su parte, mantiene el fin procreativo del matrimonio cuando afirma: “…con la posibilidad de procrear hijos de manera libre, responsable e informada”, al igual que el Código Civil Federal que prohíbe ‘cualquier consideración contraria a la perpetuación de la especie’”.

La Constitución Política del Estado promulgada el 2009, alumbró una transformación sustancial en cuanto a la consideración de la plurinacionalidad boliviana como sustrato social y basamento fundamental de un sistema democrático, jurídico, político e institucional con características igualmente plurales. Por primera vez y luego de ciento ochenta y cuatro años de vida republicana caracterizada por la adopción de modelos institucionales foráneos de escasa asimilación a nuestra realidad, la configuración histórica-cultural de la nacionalidad boliviana coincidía por primera vez con la ingeniería jurídica política de sus instituciones. Empero, el paradigma adoptado no actuó arrasando e imponiendo sus propios mecanismos con el descarte de los anteriores -tal como lo hiciera la tendencia colonizadora del régimen republicano anterior-. Sino al contrario, el nuevo paradigma plural adoptó la integración de las diversas visiones experiencias y culturas que integran la nacionalidad boliviana, buscando la complementariedad, el equilibrio, justicia social, respecto a los derechos y libertades equidad y otros valores, entendidos como criterios orientados de una finalidad común dirigida al vivir bien. No en vano, la enumeración de principios ético morales de la sociedad plural así como sus valores expresados en el art. 8 de la CPE, finalizan enfatizando su orientación hacia el vivir bien.

Dentro de este contexto plural de complementariedad e inclusividad, en algunos casos se reactualizaron los reconocimientos de algunos regímenes ya consolidados por ser parte de la tradición cultural e histórica del pueblo boliviano, mientras que en otros, se rediseñaron nuevas formas de reconocimiento e interacción de las relaciones humanas como parte del plan de inclusión contra la discriminación y en búsqueda de la complementariedad tenida como valor base de la sociedad plural. Como ejemplo del primer caso, se mantuvo el reconocimiento del convenio matrimonial y su estructura bilateral y heterogénea, expresión complementaria de los dos sexos, hombre y mujer. Como ya se mencionó anteriormente, la consideración del sexo en referencia al hombre y mujer que formularon los legisladores constituyentes, se hizo en función a su realidad ontológica que abarca todas las manifestaciones tanto de sexualidad como condición biológica genética y de sexualidad entendida en su identidad y expresión de género. Prueba de ello, es que en el art. 63 de la CPE, al equipararse los mismos efectos jurídicos del matrimonio y las uniones libres entre hombre y mujer, enfatiza la efectividad de sus consecuencias en lo que respecta a las hijas e hijos adoptados o nacidos de aquellas.

De tal manera, la definición legal de matrimonio que establece dicha normativa constitucional, implica una complementariedad sexual plena que encarna la esencia misma de lo diverso y plural como fuerza generativa de la unidad boliviana y su consistencia plural. Complementariedad que incluso se reconoce como valor del Estado Plurinacional en el art. 8.II de la CPE.

La distinción expresa que hace el constituyente de la conformación del matrimonio entre una mujer y un hombre y su consideración implícita de sexualidad plena, excluye toda posibilidad de admisión de matrimonios del mismo sexo, por no cumplirse la complementariedad heterosexual (hombre-mujer) requerida por el mandato constitucional, y de aquellos que presenten una auto comprensión sexual individual diferente a la de su sexo biológico, como es el caso de los transexuales.

En el caso de los transexuales, el cambio de nombre de una persona así como los datos de sexo e imagen en los registros públicos correspondientes, no serán suficientes para acreditar su condición sexual de origen a los fines de cumplir con la complementación heterosexual exigida por el art. 63 de la CPE, dada la falta de coincidencia del aspecto sexual biológico y genético de su sexo con su identidad de género y la forma como la ejerce ante la sociedad. Recuérdese que la definición de género masculino y femenino, o mujer y hombre adoptada por el art. 63 de la CPE, no se hizo separando el elemento sexo del de identidad de género como más tarde pretendió hacerlo la Ley ahora cuestionada en su constitucionalidad, sino que el constituyente antepuso en la formulación de aquellos géneros, su consideración ontológica completa en la que se abarca tanto el sexo como condición biológica natural del género así como la vivencia auto comprensiva de su sexualidad.

La distinción sexual de naturaleza antropológica entre hombre y mujer ya se contemplaba en las primeras previsiones normativas diseñadas por la Asamblea Constituyente, las cuales posteriormente fueron suprimidas en una instancia de ajuste técnico realizada en dicho documento de trabajo (Tomo IV de la Enciclopedia Histórica Documental del Proceso Constituyente Boliviano, pp. 162.), pero que finalmente se mantuvo en el texto final, con lo que se demuestra la voluntad expresa del constituyente de que tal institución sea conformada en base a la complementación sexual entre mujer y hombre.

Por lo expuesto, el art. 63 de la CPE, exige para la conformación del matrimonio, la concurrencia del sexo de origen biológico de un hombre y una mujer y la autocomprensión sexual de una de las partes -su identidad de género- y su consecuente manifestación social, en aras de adjudicar la consideración de hombre o mujer a los suscribientes del vínculo matrimonial. Como ya se mencionó a tal conclusión se arriba, tomando en cuenta la voluntad asumida por El Constituyente al momento de disponer en el art. 63 que el matrimonio es celebrado entre hombre y mujer, así como de las consecuencias de nacimiento de hijos que menciona líneas abajo del mismo artículo. Tales criterios interpretativos son tomados como interpretaciones rectoras por el art. 6.I de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP).

En lo que respecta a las uniones libres o de hecho entre hombre y mujer, la Constitución Política del Estado les otorga los mismos efectos jurídicos que al matrimonio civil. Nótese que el legislador constitucional y conforme a una interpretación fundada en la voluntad del constituyente exigida por el art. 6.I de la LTCP, resalta nuevamente la base de la unión conyugal y de hecho para los efectos del matrimonio civil, en función a la concurrencia de un hombre y mujer, es decir, de la presencia de dos condicionantes sexuales en plano de complementariedad y heterogeneidad. Condicionantes que posibilitan la complementariedad sexual en igualdad de condiciones para los cónyuges, como principio generador de la procreación sexual, la educación y la manutención de los hijos. No en vano en la misma sección VI, donde se inserta el mencionado artículo cuyo denominativo es “derechos de las familias”, resalta el expreso y primigenio carácter tutelar que la Constitución Política del Estado brinda al régimen matrimonial y las uniones libres o de hecho.

En conclusión, refiere que la Constitución Política del Estado establece una definición legal de matrimonio en sus arts. 63 y 64 -para uniones de hecho estables- la cual a la vez se inserta en la Sección II titulada “Derechos De Las Familias”. Dicha definición reconoce explícitamente la conformación matrimonial por una mujer y hombre en su sentido sexual y al que se le asignan efectos jurídicos en el marco de la igualdad de derechos y deberes. Lo propio sucede con respecto a las uniones libres o de hecho reconocidas en el numeral subsiguiente del mismo artículo, a los cuales también se les reconoce en su estructura, la participación del hombre y mujer. Excluyéndose por consiguiente las uniones homosexuales o con aquellas personas que presenten un dato de sexo registrado conforme a los procedimientos de la Ley de Identidad de Género, idéntico al de la otra parte.