SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0303/2017-S1

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0303/2017-S1

Sucre, 12 de abril de 2017

SALA PRIMERA ESPECIALIZADA

Magistrado Relator:    Tata Efren Choque Capuma

Acción de amparo constitucional

Expediente:                 15987-2016-32-AAC

Departamento:            Chuquisaca

En revisión la Resolución 106/2016 de 29 de julio, cursante de fs. 303 a 310, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Juan Pablo Sánchez Orsini en representación legal de la empresa Telefónica Celular de Bolivia Sociedad Anónima (TELECEL S.A.) contra Antonio Guido Campero Segovia, Magistrado de la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido del memorial

Mediante memorial presentado el 14 de julio de 2016, cursante de fs. 236 a 248 vta., la empresa accionante a través de su representante legal, manifestó que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Desde el 19 de agosto de 2015, en la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, tiene planteado una demanda contenciosa administrativa, en aplicación del        art. 4 inc. i) de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), mediante la cual solicitó la revocatoria de la Resolución Ministerial (RM) 136 de 19 de mayo de igual año, emitida por el Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, así como de otras similares, tales como: “RAR ATT. DJ-RA TL LP 2226/2014 y 1305/2014” (sic), sobre las que se basa dicha Resolución Ministerial.

Esa demanda contenciosa administrativa, fue admitida el 25 de agosto de 2015, la contestación a la misma se efectuó el 12 de febrero de 2016, la réplica el 15 de marzo y la dúplica el 1 de abril, ambos del citado año. Dentro de ese proceso, la empresa TELECEL S.A. solicitó una medida precautoria amparados en el           art. 314 del Código Procesal Civil (CPC) en relación al 94.VI de la Ley General de Telecomunicaciones, Tecnologías de Información y Comunicación –Ley 164 de 8 de agosto de 2011–; “…en los AASS 158/2010 de 21 de mayo; 74/2006 de 23 de agosto y 112/2008 y la línea jurisprudencial vinculante según las SSCC Nos. 933/2010-R; 1701/2005-R; 1027/2005-; 1084/2004-R; 702/2004-R y 1027/2003-R…”(sic), con el argumento que en procesos administrativos sancionatorios, como en el presente caso, la sanción impuesta solo puede ejecutarse sobre la base de norma expresa que lo autorice y no exista ninguna impugnación pendiente; pidiendo que se ‘‘‘…ordenen que la ATT se abstenga de ejecutar la Resolución Ministerial No. 136 de 19 de mayo de 2015, emitida por el Ministro de Obras Públicas Servicios y Vivienda MOPSV, en tanto que la misma no haya estado o no admita recurso ulterior, es decir, se encuentra ejecutoriada’’’ (sic).

Su solicitud de medida precautoria, fue rechazada en única y última instancia mediante decreto de 11 de abril de 2016, emitida por Antonio Guido Campero Segovia, Magistrado de la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, cuyo texto dice: “A la solicitud de medida precautoria de fs. 122-124, respondida como se tiene la solicitud, no ha lugar a lo solicitado, toda vez que la demanda contenciosa administrativa no suspende la ejecución de lo resuelto por la resolución jerárquica impugnada” (sic), con dicha resolución le notificaron el 14 de igual mes y año.  

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

La empresa accionante a través de su representante legal consideró que se lesionaron sus derechos a la tutela judicial efectiva y oportuna, a la presunción de inocencia en relación con el principio de favorabilidad, al juicio previo, a la reserva de ley y a la igualdad; citando al efecto los arts. 8.II, 14.II, III y IV, 109.I y II, 115.I, 116.I y 117.I de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se le conceda la tutela, restituyendo los derechos y garantías invocadas, y disponiendo: a) Dejar sin efecto el decreto de 11 de abril de 2016, emitida por Antonio Guido Campero Segovia, Magistrado de la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia; y, b) “En aplicación de los arts. 314 del CPC y 94.VI de la Ley No. 164 y arts. 51; 54; 54.I y 70 de la Ley No. 2341…” (sic), ordenar la concesión de la medida precautoria impetrada, para que la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT) se abstenga de ejecutar la RM 136, dictada por el Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, con todos los efectos consiguientes procesales y materiales, hasta tanto que el proceso contencioso administrativo en cuestión alcance el carácter de cosa juzgada.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia pública el 29 de julio de 2016, según consta en el acta cursante de fs. 298 a 302 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

La parte  accionante por  intermedio de  su abogado, ratificó  el contenido íntegro

 de su memorial de acción de amparo constitucional interpuesto.

 

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Antonio Guido Campero Segovia, Magistrado de la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, presentó su informe, cursante a fs. 271 a 276 vta., señalando que: 1) El 19 de agosto de 2015, la empresa accionante presentó una demanda contenciosa administrativa, solicitando se revoque la RM 136, emitida por el Ministro de Obras Públicas, Servicio y Vivienda, así como de otras similares, sobre la que se basa dicha Resolución. Dentro de ese proceso, la empresa TELECEL S.A., el 8 de marzo de 2016, solicitó una medida precautoria, amparada en el art. 314 el CPC en relación con el 94.IV de la Ley 164, misma que fue rechazada, contra el cual se interpuso la presente acción de amparo constitucional; 2) Se debe declarar la improcedencia por no cumplir con el requisito de subsidiariedad previsto por los arts. 129.II de la CPE y el 54.I, del Código Procesal Constitucional (CPCo); 3) Un proceso contencioso administrativo se tramita conforme a normas que regulan una demanda ordinaria de derecho; en consecuencia, como el decreto de 11 de abril del citado año, de conformidad al art. 215 del Código de Procedimiento Civil abrogado (CPCabrg.) concordante con el 253.I de la nueva norma procesal civil en vigencia, admitía la reposición; por lo que, queda fundamentada la concurrencia de subsidiariedad de la presente acción de defensa; y no es cierto que el referido decreto sea pronunciado en última instancia, tal como asevera la parte accionante; 4) Respecto a la supuesta vulneración de la tutela judicial efectiva y oportuna, no se especificó de qué manera el aludido decreto habría vulnerado el art. 115.I de la CPE, ya que la referida Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, se pronunció sobre la solicitud de la medida precautoria en aplicación de la ley; por tanto, la observación de la empresa accionante sobre ese punto es forzado e impertinente; 5) En cuanto a la lesión de la presunción de inocencia en relación al principio de favorabilidad, no es coherente pretender que la mencionada Sala, vía acción de amparo constitucional, se pronuncie respecto a una medida precautoria aplicando los arts. 51.I, 54, 55.I y 70 de la LPA, pedido que cae en la impertinencia; en consecuencia, la acción tutelar interpuesta debe ser desestimada; 6) En relación al juicio previo, si el accionante consideraba la violación del art. 117.I de la CPE, como efecto de la sanción administrativa impuesta, desde el punto de vista lógico, debió acudir ante la autoridad que pronunció la resolución sancionatoria; al no suceder eso, la pretensión invocada también es impertinente; 7) Sobre la vulneración de la reserva legal establecido por el art. 109.I en concordancia con el 14.IV ambos de la CPE, no se concretizó la supuesta ilegalidad cometida como consecuencia del pronunciamiento del mencionado decreto; ya que un incidente de medida precautoria, por principio de legalidad, debe ser resuelto a través de una resolución judicial, ya sea concediendo o rechazando, en el caso de autos, sucedió la segunda, entonces, la empresa ahora impetrante de tutela si estimaba que esa Resolución afectaba sus intereses y derechos, debió haber interpuesto el recurso de reposición; empero, no sucedió ello; 8) Respecto a la vulneración del derecho a la igualdad, se cuestionó que su autoridad, en ciertos procesos habría actuado de diferente manera, afirmación que no es evidente, cuando el Auto Supremo (AS) 112/2008 de 16 de abril se publicó, su persona aún no ejercía el cargo de Magistrado del Tribunal Supremo de Justicia; si bien esa Resolución está vinculado con el proceso contencioso administrativo, no presenta similitud de elementos fácticos procesales con el seguido por la parte ahora accionante; y, 9) Por todos los argumentos expuestos, se solicitó se deniegue la tutela impetrada, manteniendo firme y subsistente el decreto de 11 de abril de 2016.

I.2.3. Intervención del tercero interesado

Milton Claros Hinojosa, Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda a través de su representante legal, mediante informe, cursante de fs. 256 a 261, manifestó que: i) Con la presente acción de amparo constitucional, la parte accionante pretende lograr la revisión de la legalidad y de la interpretación de la norma administrativa vigente, al solicitar la suspensión de una resolución administrativa sancionatoria; las denuncias efectuadas, no corresponden al ámbito de la jurisdicción constitucional, razón suficiente para denegarlo; ii) Como una simple providencia no afecta el desarrollo de un proceso contencioso administrativo, no es posible alegar la vulneración de derechos fundamentales, ya que el pedido de la suspensión de un acto administrativo, como se trata de la aludida Resolución Ministerial, no es un derecho constitucional protegido por la Norma Suprema, al contrario tal aspecto corresponde a la facultad de un juez ordinario; iii) En relación a la medida precautoria solicitada por la empresa TELECEL S.A., dentro del proceso contencioso administrativo en cuestión, no cumplió con la exigencia del art. 311 de CPC respecto a la fundamentación de hecho, el señalamiento del derecho que estima sea protegido y el peligro inminente que causaría la demora de la tramitación de la indicada acción judicial en curso; aspectos que fueron omitidos por el ahora accionante; iv) El Tribunal Supremo de Justicia, al conocer y resolver una demanda contenciosa administrativa debe considerar los Autos Supremos 038/2004 de 2 de abril, 081/2005 de 8 de junio, 06/2006 de 11 de enero; y, 158/2010 de 21 de mayo, en sentido que los actos administrativos emitidos en fase de resolución de recurso jerárquico son de ejecución inmediata, de cumplimiento obligatorio y gozan de presunción de legitimidad y legalidad. En consecuencia, al rechazar la solicitud de suspensión de los efectos la RM 136, por la autoridad judicial hoy demandada, actuó en apego a la mencionada jurisprudencia; v) La instancia administrativa concluye con la resolución de recurso jerárquico, mientras que el proceso contencioso administrativo es una vía judicial no administrativa; es decir, diferente a la primera, no siendo necesario agotar esta, para luego recién interponer la acción de amparo constitucional; por tanto, las resoluciones administrativas adquirirán su firmeza, una vez concluida con el indicado recurso; vi) En cuanto a la supuesta vulneración de la presunción de inocencia, misma que en un proceso contencioso administrativo no se revisa, sino la legalidad de la actuación del proceso administrativo, por lo que no corresponde alegar la referida garantía establecida en el art. 116 de la CPE, ya que la responsabilidad de la empresa accionante por incumplimiento de sus obligaciones contractuales para la prestación del servicio de telecomunicaciones fue determinada, en el marco del debido proceso sancionador correctivo en la vía administrativa, en el que asumió plena defensa, presentó pruebas y alegaciones, utilizó los recursos de alzada y jerárquico, previstos por ley; vii) Respecto a la presunta lesión del juicio previo, no puede la parte impetrante de tutela, reclamar esa garantía pues la tramitación del proceso contencioso administrativo se encuentra en curso, no implica una continuación a la instancia agotada en sede administrativa; por lo que, ese punto denunciado carece de coherencia y sustento legal; viii) En relación a la supuesta violación a la reserva legal, la parte accionante repite manifestando que no existe norma que prohíba la autorización de una medida precautoria, misma que carece de lógica porque a la empresa TELECEL S.A. no se le prohibió presentar su solicitud sobre dicha medida, el hecho que la autoridad del Tribunal Supremo de Justicia, ahora demandado, no le haya concedido, no significa que se vulneró tal garantía denunciada; ix) En cuanto a la presunta lesión del derecho a la igualdad y las alegaciones de la empresa impetrante de tutela, el proceso contencioso administrativo fue admitido y está siendo tramitado por la autoridad judicial hoy demandada, en igualdad de condiciones como de cualquier otro actor, en ese marco, el rechazo al pedido de la medida precautoria, no implica violación al indicado derecho; y, x) Por todo lo expuesto, solicitó se rechace la acción de amparo constitucional interpuesta por subsidiariedad, al no existir ningún derecho fundamental lesionado.

I.2.4. Resolución

El Juez Público de Familia Séptimo del departamento de Chuquisaca, constituido en Juez de garantías mediante Resolución 106/2016 de 29 de julio, cursante de fs. 303 a 310 denegó la tutela solicitada, manteniendo subsistente el decreto de 11 abril de 2016, emitido por Antonio Guido Campero Segovia, Magistrado de la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, que rechazó la solicitud de medida precautoria de la empresa ahora accionante, dentro del proceso contencioso administrativo en cuestión, sobre la base de los siguientes fundamentos: a) La acción de amparo constitucional  se rige por los principios de subsidiariedad e inmediatez, el primero, es entendido como el agotamiento previo de los medios ordinarios de defensa, sea en la vía judicial o administrativa; y, el segundo, comprendido como una doble dimensión, por una parte, supone que la acción defensa se interpone para la protección inmediata, efectiva y oportuna de los derechos fundamentales cuando sea vulneraciones; y, por otra, significa que dicho mecanismo constitucional, debe ser planteado inmediatamente de sucedidos los hechos o cuando se agoten las vías legales ordinarias; b) En el caso de autos, de conformidad a las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0492/2011-R de 25 de abril, 0943/2010-R de 17 de agosto, 1521/2011 de 11 de octubre, 0125/2010-R de 10 de mayo, y el AC 0006/2000 de 21 de diciembre, la tutela judicial efectiva y oportuna, la presunción de inocencia y la favorabilidad, el juicio previo, la reserva legal y la igualdad, invocadas, no corresponden considerarlos como agravios tal como manifestó la parte accionante; en consecuencia, de la revisión de antecedentes, se establece que no fueron vulnerados; c) En el presente caso, la empresa impetrante de tutela no presentó recurso de reposición contra el decreto de 11 de abril de 2016, emitida por la autoridad judicial ahora demandada, de lo que se concluye que no agotó la vía ordinaria prevista por ley; d) Concluido un proceso administrativo e interpuesta una demanda contenciosa administrativa, esta no suspende los efectos de aquél, sino que la autoridad administrativa puede ejecutar sus resoluciones y suspenderlos en aplicación del principio facultativo de acuerdo a ley, así lo entendió el Tribunal Supremo de Justicia a través de su jurisprudencia desarrollada al respecto; e) De antecedentes respectivos se establece que la autoridad judicial ahora demandada, al dictar el decreto de 11 de abril de 2016, no vulneró los derechos fundamentales y las garantías constitucionales denunciados por la parte accionante; y, f) En conclusión, se evidenció que en el caso de autos, la empresa accionante a través de su representante legal, no agotó la subsidiariedad, al no haber interpuesto recurso de reposición contra la citada Resolución.

I.3 Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Por decreto constitucional de 9 de noviembre de 2016, se suspendió el cómputo de plazo por solicitud de documentación requerida; reanudándose por decreto constitucional de 12 de abril de 2017, siendo notificadas las partes el 12 de abril de igual año, a cuyo efecto la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, es emitida dentro el término legal.

II. CONCLUSIONES

De la revisión de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:

II.1. Cursa RM 136 de 19 de mayo de 2015, emitida por Milton Claros Hinojosa, Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, mediante la cual se rechazó el recurso jerárquico interpuesto por la empresa TELECEL S.A. a través de su representante legal cuestionando la Resolución Administrativa Regulatoria ATT DJRA TL LP 2226/2014 de 26 de noviembre, pronunciada por la ATT, que impuso una sanción económica que asciende a                       Bs45 953,00.-(cuarenta y cinco mil novecientos cincuenta y tres bolivianos) por incumplimiento de los términos del contrato de concesión para el servicio de telefonía de larga distancia a nivel nacional e internacional, respecto a la meta de calidad “Congestión de Rutas Intercentrales para la gestión 2010” (sic) (fs. 38 a 50 vta.)  

II.2.  Consta la notificación efectuada el 26 de mayo de 2015, a Giovanni Gismondi Paredes, representante legal de la empresa TELECEL S.A., con la RM 136, emitida dentro de un proceso administrativo iniciado por incumplimiento de contrato de concesión para el servicio de telefonía              (fs. 89).

II.3. Por memorial presentado el 8 de marzo de 2016, por parte de Juan Pablo Sánchez Orsini, representante legal de la empresa TELECEL S.A., dentro de la demanda contenciosa administrativa planteada contra la RM 136, solicitó se ordene a la ATT para que se abstenga de ejecutar la sanción impuesta contra la referida empresa, en tanto no haya causado ejecutoria o no admita recurso ulterior el citado proceso contencioso que se encuentra en pleno trámite (fs.  173 a 175 vta.).

II.4. Cursa decreto de 11 de abril de 2016, emitido por Antonio Guido Campero Segovia, Magistrado de la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, cuyo texto dice: “A la solicitud de medida precautoria de fs. 122-124, respondida como se tiene la solicitud, no ha lugar a lo solicitado, toda vez que la demanda contenciosa administrativa no suspende la ejecución de lo resuelto por la resolución jerárquica impugnada” (sic), mismo que fue notificado a la empresa ahora accionante el 14 de abril de 2016 (fs. 207 y 208 vta.).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La empresa accionante a través de su representante legal denunció que se vulneraron sus derechos a la tutela judicial efectiva y oportuna, a la presunción de inocencia en relación con el principio de favorabilidad, al juicio previo, a la reserva de ley y a la igualdad; por cuanto el decreto de 11 de abril de 2016, emitido por la autoridad judicial ahora demandada, al rechazar su solicitud de medida precautoria dentro de un proceso contencioso administrativo, habilitó de manera ilegal la ejecución de una sanción administrativa impuesta mediante RM 136, emitida por el Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, sin que haya logrado la cosa juzgada material.

En consecuencia, corresponde en revisión, si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  La función de los derechos fundamentales y su protección por    medio de la acción de amparo constitucional en el estado plurinacional

El fundamento esencial del estado plurinacional es su realidad social y política, traducida en la diversidad cultural, cuyos contenidos son              la justicia, el pluralismo, la igualdad, armonía y el vivir bien. En esta dirección, constitucionalmente, la institucionalidad estatal, asume y promueve los principios ético-morales de la sociedad plural, como el ama qhilla, ama llulla, ama suwa (no seas flojo, no seas mentiroso ni seas ladrón), suma qamaña (vivir bien), ñandereko (vida armonioso), teko kavi (vida buena), ivi maraei (tierra sin mal) y qhapaj ñan (camino o    vida noble). El orden valórico constitucional que sustenta el país está compuesta por la unidad, igualdad, inclusión, dignidad, libertad, solidaridad, reciprocidad, respeto, complementariedad, armonía, transparencia, equilibrio, igualdad de oportunidades, equidad social y de género en la participación, bienestar común, responsabilidad, justicia social, distribución y redistribución de los productos y bienes sociales, para vivir bien. Tanto los principios como los valores mencionados; sustentan la vigencia, el respeto y el pleno ejercicio de los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución Política del Estado.

Desde la perspectiva del constitucionalismo plurinacional, los derechos fundamentales son aquellos contenidos en la Constitución Política          del Estado, como consecuencia de la movilización social y política por el reconocimiento y ejercicio de derechos constitucionales; en suma, se trata de derechos conquistados por el pueblo. Desde el criterio formal, los derechos aludidos se clasifican en civiles y políticos, sociales y económicos, y en educación, la interculturalidad y derechos culturales. Siguiendo el ámbito de la estructura, los derechos fundamentales son de defensa porque protegen su ejercicio exigiendo la prohibición de interferencia a las instancias jurisdiccionales y administrativas públicas; de participación porque facultan realizar actos relacionados con la organización de la institucionalidad estatal, así como en la elección de sus autoridades; y derechos de prestación, que permiten reclamar a una persona más beneficios legítimos protegidos por la normatividad constitucional, a las autoridades de los órganos e instituciones del Estado.

El contenido del art. 13.I en relación al 109 de la CPE, cumple la función de proteger a todas y todos los bolivianos, el ejercicio de sus derechos fundamentales, sin ninguna discriminación, contra los actos jurisdiccionales, administrativas, así como de los particulares. De esto emerge la función de los derechos fundamentales en dos direcciones: El sentido formal y material. En relación a la primera, los intereses legítimos protegidos por principios, valores, directrices y valores constitucionales tienen que ser aplicados por las autoridades jurisdiccionales y administrativas, sustentados en la teoría de la irradiación del       contenido de los derechos fundamentales como elemento central del Estado Constitucional de Derecho. En cambio, la función material se refiere a la protección de los derechos vulnerados que sean denunciados en cada caso concreto, del mismo surge la jurisprudencia relevante, cuya orientación está dirigida a mantener vivo el espíritu de la Constitución Política del Estado.

Donde está vigente la justicia constitucional, ineludiblemente, supone la vigencia de las garantías jurisdiccionales de protección de los derechos fundamentales, de entre otros, una de ellas, es la acción de amparo constitucional. El art. 128 de la Norma Suprema establece que: “… tendrá lugar contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley”. De conformidad al art. 51 del CPCo: “La Acción de Amparo Constitucional tiene el objeto de garantizar los derechos de toda persona natural o jurídica, reconocidos por la Constitución Política del Estado y la ley, contra los actos ilegales o las omisiones indebidas de las y los servidores públicos o particulares que los restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir”.

De la cita de los artículos nombrados, emerge la naturaleza jurídica de la acción de amparo constitucional. Al respecto, la SCP 0989/2015 de 26 de octubre, estableció el siguiente entendimiento: “La acción de amparo constitucional, en consecuencia, es un mecanismo constitucional por el que la Ley suprema del ordenamiento jurídico establece un procedimiento de protección cuyo objeto es el restablecimiento inmediato y efectivo de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados, a través de un procedimiento judicial sencillo, rápido y expedito, frente a situaciones de lesión provenientes de la acción u omisión de servidores públicos o particulares; siempre que el ordenamiento jurídico ordinario no prevea un medio idóneo y expedito para reparar la lesión producida”.

III.2. De la subsidiariedad en la acción de amparo constitucional que cuestiona un decreto que rechaza la solicitud de medida precautoria dentro de un proceso contencioso administrativo

Según el art. 129.I de la CPE: “La Acción de Amparo Constitucional se interpondrá por la persona que se crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo con la Constitución, ante cualquier juez o tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados.” De esto emerge el principio de subsidiariedad, en virtud del cual las controversias jurídicas vinculadas con los derechos fundamentales deben ser previamente resueltas por las autoridades jurisdiccionales o administrativas de la vía ordinaria, de conformidad a ley, y solo ante la ausencia de esas instancias, una vez agotadas las mismas o cuando no resultaren adecuadas para evitar los hechos o actos estimados vulneratorios susceptibles de provocar un daño irreversible, corresponderá acudir a la jurisdicción constitucional.

Sobre el tema aludido, la SCP 0659/2016-S1 de 15 de junio, siguió la siguiente jurisprudencia: “Al respecto la SCP 0471/2012 de 4 de julio dijo: ‘La acción de amparo constitucional, es un mecanismo constitucional por el que la Norma Suprema del ordenamiento jurídico establece un procedimiento de protección cuyo objeto es el restablecimiento inmediato y efectivo de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados, a través de un procedimiento judicial sencillo, rápido y expedito, frente a situaciones de lesión provenientes de la acción u omisión de servidores públicos o particulares; siempre que el ordenamiento jurídico ordinario no prevea un medio idóneo y expedito para reparar la lesión producida.

Acerca de la subsidiariedad de esta acción, la SC 0127/2011-R de 21 de febrero, citando a su vez la SC 0622/2010-R de 19 de julio, estableció: «…que el amparo constitucional se constituye en un instrumento esencialmente subsidiario y supletorio de protección; subsidiario porque no puede ser utilizado si previamente no se agotaron la vías ordinarias de defensa, y supletorio porque viene a reparar y reponer las deficiencias de esa vía ordinaria. '…En consecuencia, para que los fundamentos de una demanda de amparo constitucional puedan ser analizados en el fondo, la parte accionante, debe haber utilizado hasta agotar todos los medios y recursos legales idóneos para la tutela de sus derechos sea en la vía jurisdiccional o administrativa, pues donde se deben reparar los derechos y garantías lesionados es en el mismo proceso, o en la instancia donde fueron vulnerados, esto es, que en principio haya acudido ante la misma autoridad que incurrió en la presunta lesión y luego a las superiores de ésta, y si a pesar de ello persiste la lesión porque los medios o recursos utilizados resultaron ineficaces, recién se abre la posibilidad de acudir al amparo constitucional, el que no puede ser utilizado como un mecanismo alternativo o sustitutivo de protección, pues ello desnaturalizaría su esencia».

Asimismo, el entonces Tribunal Constitucional a través de la                       SC 1035/2010-R de 23 de agosto, reiterando el entendimiento asumido por la SC 1337/2003-R de 15 de septiembre, señaló que existen: «…reglas y sub reglas de improcedencia de amparo por subsidiariedad cuándo: 1) las autoridades judiciales o administrativas no han tenido la posibilidad de pronunciarse sobre un asunto porque la parte no ha utilizado un medio de defensa ni ha planteado recurso alguno, así:              a) cuando en su oportunidad y en plazo legal no se planteó un recurso o medio de impugnación y b) cuando no se utilizó un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico; y 2) las autoridades judiciales o administrativas pudieron haber tenido o tienen la posibilidad de pronunciarse, porque la parte utilizó recursos y medios de defensa, así: a) cuando se planteó el recurso pero de manera incorrecta, que se daría en casos de planteamientos extemporáneos o equivocados y b) cuando se utilizó un medio de defensa útil y procedente para la defensa de un derecho, pero en su trámite el mismo no se agotó, estando al momento de la interposición y tramitación del amparo, pendiente de resolución. Ambos casos, se excluyen de la excepción al principio de subsidiaridad, que se da cuando la restricción o supresión de los derechos y garantías constitucionales denunciados, ocasionen perjuicio irremediable e irreparable, en cuya situación y de manera excepcional, procede la tutela demandada, aún existan otros medios de defensa y recursos pendientes de resolución…»’”.

En consecuencia, para resolver una acción de amparo constitucional que cuestiona el pronunciamiento de un decreto que rechaza el pedido de una medida precautoria dentro de una demanda contenciosa administrativa, se debe verificar si existen o no recursos idóneos previstos por ley que posibiliten impugnar la resolución judicial cuestionada de ilegal.

III.3.  Análisis del caso concreto

Mediante la presente acción de amparo constitucional, la empresa accionante a través de su representante legal denuncia que se vulneraron sus derechos a la tutela judicial efectiva y oportuna, a la presunción de inocencia en relación con el principio de favorabilidad, al juicio previo, a la reserva de ley y a la igualdad; por cuanto, el decreto de 11 de abril de 2016, emitido por la autoridad judicial ahora demandada, al rechazar su solicitud de medida precautoria dentro de una demanda contenciosa administrativa, habilitó de manera ilegal la ejecución de una sanción administrativa impuesta mediante RM 136, emitida por el Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, ahora tercero interesado, sin que haya logrado la cosa juzgada material.

Sobre la base de esa problemática, en las Conclusiones del presente fallo constitucional se tiene que mediante la indicada RM 136, en el anterior párrafo, se rechazó el recurso jerárquico interpuesto por la empresa TELECEL S.A. cuestionando la Resolución Administrativa Regulatoria ATT DJRA TL LP 2226/2014, pronunciada por ATT, que impuso una sanción económica que asciende a Bs45 953,00.-, por incumplimiento de los términos del contrato de concesión para el servicio de telefonía de larga distancia a nivel nacional e internacional respecto a la meta de calidad “Congestión de Rutas Intercentrales para la gestión 2010” (sic) (Conclusión II.1.); misma que fue notificada el 26 de mayo de 2015                 (Conclusión II.2.).

A través del memorial presentado el 8 de marzo de 2016, por parte de Juan Pablo Sánchez Orsini, representante legal de la empresa TELECEL S.A., dentro de la demanda contenciosa administrativa planteada contra la RM 136, emitida por Milton Claros Hinojosa, Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, solicitó se ordene para que la ATT se abstenga de ejecutar la sanción administrativa impuesta, en tanto no haya causado ejecutoria o no admita recurso ulterior la mencionada acción contenciosa que se encuentra en pleno trámite (Conclusión II.3. ); después de los respectivos trámites de dicho pedido, en respuesta, Antonio Guido Campero Segovia, Magistrado de la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, ahora demandado, pronunció el Decreto de 11 de abril de 2016, cuyo texto dice: “A la solicitud de medida precautoria de fs. 122-124, respondida como se tiene la solicitud, no ha lugar a lo solicitado, toda vez que la demanda contenciosa administrativa no suspende la ejecución de lo resuelto por la resolución jerárquica impugnada” (sic). Esta Resolución ahora impugnada fue notificada a la empresa accionante, el 14 de igual mes y año (Conclusión II.4.).

Inicialmente, resulta necesario remarcar que, de la lectura del memorial de demanda de acción de amparo constitucional interpuesta, se establece que el contenido de su petitorio resulta ambiguo, por una parte, solicita dejar sin efecto el decreto de 11 de abril de 2016, dictada por la autoridad judicial ahora demandada, y por otra, dejar sin efecto la RM 136 y las que sustentaron en la vía del agotamiento administrativo, inclusive pidió  se le conceda la medida precautoria impetrada ante la instancia de la jurisdicción ordinaria. Bajo esos antecedentes, para fines de resolución del presente caso, se tomará en cuenta únicamente el referido decreto ahora cuestionado.

En ese contexto, no es posible ingresar al análisis del fondo de la problemática planteada. Según la Disposición Final Tercera del CPC, quedan vigentes los arts. 775 al 781 del CPCabrg. referido a la tramitación de procesos contenciosos y contenciosos administrativos que resultaren de los contratos, negociaciones y concesiones como consecuencia de la oposición entre el interés público y privado, hasta tanto entre en vigencia una ley que regule esta materia especializada. Bajo este antecedente, en el presente caso, si la empresa accionante estimaba que el decreto de 11 de abril de 2016, pronunciada por la autoridad judicial ahora demandada, dentro del proceso contencioso administrativo seguido cuestionando la RM 136, emitida por la máxima autoridad del Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda ratificando la sanción impuesta contra la empresa TELECEL S.A., al rechazar su solicitud de medida precautoria, supuestamente vulneró sus derechos, y al encontrarse en tal situación, debió haber presentado recurso de reposición contra ese referido decreto, tal como prevé el art. 215 de esa norma procesal abrogada, hoy vigente por efecto de la aplicación de los arts. 775 a 781 citados, al caso concreto, con el fin de lograr que la autoridad judicial, ahora demandada, que tramita el proceso contencioso administrativo planteado por la referida empresa, advertido de su error modifique, o en su caso, deje sin efecto el mencionado decreto; en tal virtud, la parte accionante no actuó bajo ese razonamiento, en otros términos, acudió directamente a la jurisdicción constitucional, sin antes haber agotado las vías o medios de impugnación establecidos por la norma procesal civil pertinente, concretamente el recurso de reposición. De conformidad a la jurisprudencia citada en relación al principio de subsidiariedad, la presunta lesión de derechos fundamentales y garantías constitucionales deben ser resueltas previamente en la vía ordinaria o administrativa hasta agotar todos los medios de defensa legales idóneos existentes, ante su ausencia o cuando los mismos no resulten efectivos en la tutela de derechos para evitar hechos o actos que puedan provocar daño irremediable, recién podrá acudirse ante la jurisdicción constitucional; lo que no sucedió en la presente acción de defensa, la autoridad judicial hoy demandada, no tuvo la posibilidad de pronunciarse respecto al pedido de la medida precautoria promovido a través del recurso de reposición establecida por ley.

En concreto, de conformidad a los arts. 129.II de la CPE y 54.I, del CPCo, y los Fundamentos III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, al quedar demostrado, en el presente caso, la concurrencia de subsidiariedad; corresponde denegar la tutela impetrada.

Por consiguiente, el Juez de garantías al haber denegado la tutela solicitada, aunque con otros argumentos, compulsó de forma adecuada los antecedentes del proceso; por lo que, corresponde aplicar el art. 44.1 del CPCo.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Primera Especializada; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el            art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 106/2016 de 29 de julio, cursante de fs. 303 a 310, pronunciada por el Juez Público de Familia Séptimo del departamento de Chuquisaca; y, en consecuencia DENEGAR la tutela solicitada sin ingresar al análisis de fondo del asunto.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Tata Efren Choque Capuma

MAGISTRADO

Fdo. Dr. Macario Lahor Cortez Chavez

MAGISTRADO