SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0336/2017-S3

Solicita se conceda la tutela, y en consecuencia se disponga: a) El cumplimiento a la Conminatoria de reincorporación; b) La cancelación de los haberes devengados, costas y el resarcimiento de daños y perjuicios; y, c) La medida cautelar de retención judicial para el pago de los sueldos impagos y aportes al Fondo de Pensiones.

Asimismo, en audiencia refirió que: a) No era de su conocimiento el recurso de revocatoria y menos el jerárquico planteado por el hoy accionante, por lo tanto tampoco la emisión de la RM 1053/16 por parte del Ministerio del Trabajo, Empleo y Previsión Social, hasta el mes diciembre del 2016, cuando el accionante presentó una nota indicando lo resuelto en recurso jerárquico y por lo tanto su reincorporación,  “… no se explica porque situación pero todas las notificaciones posterior al auto de declinatoria se ha practicado en secretaria por el cual nuestra institución no ha tomado conocimiento consecuente mente ahora nos vemos sorprendidos que se haya tramitado una denuncia laboral sin nuestra participación…” (sic); b) El antes nombrado tenía la calidad de ser el segundo hombre en importancia en la CPS Regional La Paz, y cuando fue designado mediante Memorando 1665/2015, claramente se señaló que su cargo era de orden técnico y de confianza; c) Los arts. 45 y 46 del Estatuto de la CPS, establecen que la mencionada Caja puede administrar sus recursos, tanto financiero como humano a nivel departamental, “…si bien el personal de la Caja Petrolera de Salud está regida por la Ley General del Trabajo (…) al mismo tiempo en una situación hibrida se regula por la Ley 1178 se regula por las normas básicas del sistema de control de personal…” (sic); d) El art. 233 de la CPE, le faculta al hoy demandado, para que pueda nombrar en los principales cargos a las autoridades que van a conformar su equipo, pues sostiene que: “… son funcionarios públicos las personas que se desempeñan en instituciones públicas las servidoras y los servidores públicos forman parte de la carrera administrativa excepto aquellas personas que desempeñan cargos selectivos, las designadas y designados quienes ejerzan funciones de libre nombramiento…” (sic); y, e) El sistema de administración del personal de 2011, conforme al Decreto Supremo 28115 indica qué cargos son ejecutivos, de libre nombramiento y operativo o de base, en el caso presente, es nivel ejecutivo y por lo tanto de libre nombramiento, tratándose del segundo ejecutivo de la indicada Caja de salud.

Por su parte, la parte empleadora a través de su representante sostiene que: a) La CPS se rige por un lado por la Ley General del Trabajo y sus disposiciones reglamentarias como también por la Ley de Administración y Control Gubernamentales, la Ley de Lucha contra la Corrupción, Enriquecimiento Ilícito e Investigación de Fortunas “Marcelo Quiroga Santa Cruz” y la Responsabilidad por la Función Pública; b) El accionante tenía conocimiento que su cargo era de confianza; c) El cargo de libre nombramiento y de confianza se encuentra bajo los siguientes fundamentos legales: arts. 233 de la CPE; 6 de la Ley de 24 de agosto de 1973 -de carrera administrativa-; 1,2 y 13 del DS 26115 de 16 de marzo de 2001 -Sistema de Administración de Personal-; 4, 5, 9 y 14 del Reglamento Específico del Sistema de Administración de Personal, aprobado mediante Resolución R.H.D 019/11 de 1 de junio; 4, 6, 7 y 8 a 16 del Reglamento Interno de Personal, aprobado por RM 124/74 de 16 de abril; y al ser su cargo de libre nombramiento y de confianza no estarían protegidos por la Ley General del Trabajo, ni son parte de la carrera administrativa; d) El accionante tenía la calidad de ser el segundo hombre en importancia en la CPS Regional La Paz, señalándose en su Memorando de designación que su cargo era de orden técnico y de confianza; e) Los arts. 45 y 46 del Estatuto de la CPS, establecen que dicha institución puede administrar sus recursos, tanto financieros como humanos a nivel departamental, y si bien el personal de esa Caja de Salud está regida por la Ley General del Trabajo al mismo tiempo se encuentra en una situación híbrida que se regula por la Ley de Administración y Control Gubernamentales y las Normas Básicas del Sistema de Control de Personal; f) El art. 233 de la CPE, le faculta al demandado, para que pueda nombrar en los principales cargos a las autoridades que van a conformar su equipo, pues prevé que: “Son servidoras y servidores públicos las personas que desempeñan funciones Públicas. Las servidoras y los servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, excepto aquellas personas que desempeñan cargos electivos, las designadas y designados, y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento” (sic); y, g) El Sistema de Administración de Personal de 2011, conforme al Decreto Supremo 28115 señala qué cargos son ejecutivos de libre nombramiento y operativo o de base; en el caso presente, es nivel ejecutivo y por lo tanto de libre nombramiento, tratándose del segundo ejecutivo de la CPS.

La relación expuesta, permite determinar a esta jurisdicción la concurrencia de hechos controvertidos que no pueden ser dilucidados a través de la acción de amparo constitucional, pues por una parte, el accionante afirma que su cargo se encuentra en un nivel operativo, por cuya consecuencia se encuentra protegido por la Ley General del Trabajo; por otro lado, la parte empleadora por intermedio de sus representantes, argumenta que el cargo que ocupaba el accionante es de nivel ejecutivo por tanto su designación fue bajo la modalidad de libre nombramiento, lo que impide aplicar al caso la Ley General del Trabajo, al respecto la jurisprudencia expuesta en la SC 0675/2011-R de 16 de mayo, estableció que: “…el recurso de amparo constitucional es un mecanismo instrumental para la protección del goce efectivo de los derechos fundamentales por parte de las personas, por tanto protege dichos derechos cuando se encuentran consolidados a favor del actor del amparo, no siendo la vía adecuada para dirimir supuestos derechos que se encuentren controvertidos o que no se encuentren consolidados, porque dependen para su consolidación de la dilucidación de cuestiones de hecho o de la resolución de una controversia sobre los hechos…”; en consecuencia, no resulta inherente a esta jurisdicción constitucional determinar los hechos expuestos por las partes, conforme se tiene previsto en el marco jurisprudencial glosado en el Fundamento Jurídico III.1. del presente fallo constitucional.

En mérito de lo referido, la concurrencia de controversia sobre la calidad del cargo que ejercía el ahora accionante, que conforme se expuso precedentemente denotan la existencia de hechos controvertidos, se constituye en un óbice para que esta jurisdicción vía acción de amparo constitucional pueda disponer el cumplimiento de la Conminatoria de reincorporación dispuesta por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social a través de la RM 1053/16; toda vez que, la tutela que pueda ser emitida en los términos de la SCP 0177/2012 de 14 de mayo, depende de la previa dilucidación de las referidas cuestiones de hecho, que no pueden ser abordadas por la justicia constitucional, concluyéndose que en el caso corresponde denegar la tutela demandada.