SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0416/2017-S3

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0416/2017-S3

Sucre, 12 de mayo de 2017

SALA TERCERA

Magistrado Relator:    Dr. Ruddy José Flores Monterrey

Acción de amparo constitucional  

Expediente:                 18512-2017-38-AAC

Departamento:            Beni

En revisión la Resolución 03/2017 de 23 de febrero, cursante de fs. 96 a 99, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Silverio Villarroel Arnez contra Omar Núñez Vela Rodríguez, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Riberalta.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 14 y 15 de febrero de 2017, cursantes de fs. 49 a 51 vta. y 53, el accionante manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Fue contratado por el Gobierno Autónomo Municipal de Riberalta, mediante Memorando de Designación de Funciones 018/2014 de 2 de junio en el cargo de Operador de Maquinaria Pesada de la Unidad de Mantenimiento Vías Urbana, con un sueldo de Bs4 646,75.- (cuatro mil seiscientos cuarenta y seis 75/100 bolivianos), trabajo que desempeñó con responsabilidad y honradez hasta que por Memorando de Agradecimiento 008/2016 de 19 de agosto, prescindieron de sus funciones sin ninguna justificación.

Por esa situación, el 26 de agosto de 2016 interpuso recurso de revocatoria contra el Memorando de Agradecimiento 008/2016 ante el Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Riberalta -hoy demandado-, alegando que su esposa se encontraba con dos meses de gestación, adjuntando la correspondiente ficha de control y examen ecográfico expedidos por la Caja Nacional de Salud (CNS) documentos que acreditan su estado de gravidez, emitiéndose luego el Informe Legal A.G.A.J. 390/2016 de 30 del citado mes, declarando improcedente el recurso presentado, observando la falta de certificado médico de embarazo y el acta de reconocimiento ad vientre; no obstante, el 6 de septiembre de igual año, cumplió con lo observado, que mereció el Informe Legal A.G.A.J. 416/2016 de 8 del referido mes, mismo que en la parte conclusiva declaró procedente la solicitud de inamovilidad laboral hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad dando cumplimiento al art. 48.VI de la Constitución Política del Estado (CPE), documento que la autoridad ahora demandada incumplió, vulnerando su derecho a la inamovilidad laboral ya que no fue reincorporado a su fuente de trabajo.

De acuerdo a las papeletas de pago, se evidencia que trabajó de manera ininterrumpida en el Gobierno Autónomo Municipal de Riberalta desde el 2 de junio de 2014 hasta el 19 de agosto de 2016 -fecha en la que fue sorprendido con la entrega del Memorando de Agradecimiento 008/2016-; empero, desconoce si fue o no sometido al proceso disciplinario, por lo que el 11 de noviembre y 15 de diciembre del citado año, a través de memoriales solicitó fotocopias legalizadas de la carpeta a lo que recibió simplemente el Memorando de Agradecimiento sin ninguna justificación.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante considera lesionados sus derechos al trabajo, a la inamovilidad y estabilidad laboral y a la “seguridad jurídica”, citando al efecto los arts. 13, 46.I y II, 48.I y VI, 49.II, 115.I; y, 410 de la CPE.

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela, y en consecuencia se disponga: a) Dejar sin efecto el Memorando de Agradecimiento 008/2016 de 19 de agosto; restituyéndole a su cargo de Operador de Maquinaria Pesada del Gobierno Autónomo Municipal de Riberalta; b) Se proceda a realizar el correspondiente reaseguro en la CNS a su esposa Elsa Muñoz Zurita; c) La cancelación de sus sueldos devengados en Bs4 646,75.- que desde la segunda quincena de agosto hasta enero de 2017 asciende a un total de Bs24 937,55.- (veinticuatro mil novecientos treinta y siete 55/100 bolivianos); d) El pago de los daños y perjuicios por el corte de asistencia de salud de su esposa de Bs282.- (doscientos ochenta y dos bolivianos); e) La cancelación de -subsidio prenatal “…de mi esposa, correspondiendo al salario mínimo nacional de Bs. 1.805, correspondiendo a Cinco Meses, haciéndose una total de Bs. 9.025.-…” (sic); y,           f) Que dichos pagos se efectivicen dentro de las veinticuatro horas de la concesión de la tutela.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia pública el 23 de febrero de 2017, según consta en el acta cursante a fs. 95 y vta., presentes las partes accionante y demandada, se produjeron los siguientes actuados:

                                                                                       

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su abogado ratificó in extenso el tenor íntegro de su memorial de acción de amparo constitucional, y ampliando  el mismo manifestó que: 1) Es viable esta acción tutelar para proteger los derechos de los ciudadanos, a la vida y a la salud; y, 2) Adjuntó las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0582/2012 de 20 de julio y 0128/2015-S2 de 23 de febrero para su consideración.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Omar Núñez Vela Rodríguez, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Riberalta a través de sus representantes legales, mediante informe de 23 de febrero de 2016 -sin sello de recepción-, cursante de fs. 70 a 72 vta. y en audiencia señaló que: i) En la presente acción de defensa carece de legitimación pasiva, pues debió demandarse a la persona que emitió el Memorando de Agradecimiento 008/2016, debido a que el mismo no fue suscrito por su persona, sino por Juan René Gonzales Lindo, Secretario Municipal de Planificación de Desarrollo Territorial de la referida entidad municipal, citando a tal efecto la SC 1518/2011-R de 11 de octubre, por lo que al no cumplir con uno de los requisitos de admisibilidad se debe declarar la improcedencia de la presente acción tutelar, más aun tomando en cuenta el art. 29.15 de la Ley de Gobiernos Autónomos Municipales (LGAM), que dispone atribuciones de las Secretarias o Secretarios Municipales en el marco de sus competencias asignadas en la Norma Suprema, como el de designar y de remover al personal de su Secretaría; ii) El ahora accionante no cumplió con el principio de subsidiariedad al no agotar las instancias administrativas para garantizar el derecho a la inamovilidad laboral, ya que después de tener conocimiento del Informe Legal A.G.A.J. 416/2016, en el que se recomendó la procedencia de la inamovilidad laboral por gestación de conformidad a lo dispuesto en el Decreto Supremo 0012 de 19 de febrero de 2009, el nombrado no realizó los trámites administrativos ante la Jefatura Regional de Trabajo, Empleo y Previsión Social de Riberalta; en consecuencia, para que la presente acción de amparo constitucional sea analizada en el fondo, el hoy accionante debió agotar todos los medios y recursos legales idóneos para la tutela de sus derechos en la vía correspondiente, y en el caso en cuestión debe acudir a la jurisdicción donde se tramita el proceso, reclamando la reparación de los derechos y garantías lesionados en esa instancia; es decir, que en principio debe acudir ante la misma autoridad jurisdiccional que incurrió en la presunta vulneración y luego a las instancias jerárquicas. Y si a pesar de ello persiste la lesión porque los medios o recursos utilizados resultaron ineficaces, recién se abre la posibilidad de acudir a la acción de amparo constitucional, que no puede ser utilizada como un mecanismo alternativo o sustitutivo de protección ni como una instancia adicional en el proceso, pues ello desnaturalizaría su esencia, citando a la SC 1035/2010-R de 23 de agosto; iii) Respecto a la justificación del Memorando de Agradecimiento 008/2016, el Jefe de Recursos Humanos (RR.HH.) de la entidad municipal a la que representa, mediante nota OF.EXP. JRH-UAJ 034/2017 de 22 de febrero, informó que el cargo Operador de Maquinaria 15, desapareció del Plan Operativo Anual (POA) 2017, debido al recorte presupuestario, tal aspecto fue de conocimiento del ahora accionante, puesto que en su memorial de subsanación de esta acción tutelar presentado el 15 de febrero de 2017, admitió que el ítem de Operador de Maquinaria Pesada fue dado de baja y no se encuentra trabajando ninguna persona en ese cargo, en tal sentido, pretender la restitución al mencionado cargo por parte del accionante, resulta humanamente imposible tomando en cuenta que el mismo ya no existe, iv) El ahora accionante antes de la entrega del Memorando de Agradecimiento 008/2016, no acreditó sobre el estado de gestación de su cónyuge; es decir, después de la notificación con el citado Memorando, recién hizo conocer sobre su condición de padre progenitor; v) La SCP 0244/2015-S3 de 20 de marzo, precisó que la justicia constitucional no se encuentra habilitada para determinar la dimensión ni la cuantía de los pagos por salarios devengados, situación que corresponde a la jurisdicción ordinaria resolver con mayor debate y análisis de las pruebas la procedencia o no de dichos pagos; y, vi) Solicitó declarar la improcedencia de la acción de amparo constitucional presentada por no cumplir con los requisitos de admisibilidad previstos en los arts. 77.2 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP) y 33.2 del Código Procesal Constitucional (CPCo); y, denegar la tutela solicitada al no existir vulneración de derechos y garantías.

I.2.3. Resolución

El Juez Público Mixto Tercero de Riberalta del departamento de Beni, constituido en Juez de garantías, por Resolución 03/2017 de 23 de febrero, cursante de fs. 96 a 99, concedió en parte la tutela solicitada, disponiendo la reincorporación laboral del accionante en un cargo similar al que ocupaba a momento de su despido hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad; y, denegó la tutela impetrada en cuanto al pago de los salarios devengados y otros, con los siguientes fundamentos: a) El accionante el 2 de junio de 2014 fue contratado para ejercer funciones como Operador de Maquinaria Pesada, con el nivel 7, y el 19 de agosto de 2016 se le agradeció sus servicios mediante Memorando de Agradecimiento 008/2016; b) Esta acción de defensa fue interpuesta contra el Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Riberalta y no así contra el Secretario Municipal de Planificación y Desarrollo Territorial de esa entidad municipal, quien emitió el referido Memorando; sin embargo, el ahora accionante no puede ser privado de su derecho por la impericia de su abogado; c) El art. 48.IV de la CPE garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de gestación y de los padres progenitores hasta que el hijo cumpla un año de edad; por ello, al haber agradecido por sus servicios al accionante, situación que fue analizada por Asesoría Legal de dicha entidad que concluyó declarar probada la solicitud de reincorporación por ser padre progenitor; d) En materia laboral, ante un despido injustificado, es necesario acudir ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social solicitando la restitución laboral según lo previsto por el art. 10.I del Decreto Supremo (DS) 28699 de 1 de mayo de 2006; e) La SC 0381/2011-R de 7 de abril, concluyó que la acción de amparo constitucional tiene la finalidad de proteger derechos y garantías fundamentales; empero, la misma no puede ser desnaturalizada en su esencia de ser acción de defensa de derechos fundamentales, en el mismo sentido, la SC 1526/2010-R de 11 de octubre, exige el agotamiento de recursos idóneos citando al efecto las              SSCC 0150/2010-R de 17 de mayo y 0406/2011-R de 14 de abril; f) Con relación al derecho a la estabilidad laboral, las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0138/2012, 0177/2012 y 0924/2013, precisaron que no resulta lógico que la justicia constitucional ejecute una resolución que no respeta los estándares del debido proceso, pues en ciertos casos implicaría inclusive la vulneración del derecho;            g) Los derechos laborales son irrenunciables, por lo que no importa si suscribió convenios o si recibió el pago de beneficios sociales que no están enmarcados en ley, igual procede el reclamo de los mismos; h) El art. 22 del DS 0012 de 19 de febrero de 2009 dispone que la madre y padre, sea cual fuere su estado civil gozará de inamovilidad laboral desde la gestación hasta que su hijo o hija cumpla un año edad, no pudiendo ser despedido, afectarse su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo; i) El Alcalde hoy demandado es la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) quien tiene la legitimación pasiva; y, j) En el presente caso el ahora accionante acudió directamente a la acción de amparo constitucional ante la vulneración de sus derechos de padre progenitor; sin embargo, no presentó oportunamente la documentación necesaria establecida en el art. 3 del DS 0012, por lo que corresponde otorgar únicamente la tutela solicitada en cuanto a la reincorporación laboral, debido a que el ítem fue cancelado, por ello no existiría partida presupuestaria para el pago de sus salarios devengados.

II. CONCLUSIONES

De la debida revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.  Por Memorando de Designación de Funciones 018/2014 de 2 de junio, el Secretario de Planificación y Desarrollo Territorial del Gobierno Autónomo Municipal de Riberalta designó a Silverio Villarroel Arnez -hoy accionante- en el cargo de Operador de Maquinaria Pesada dependiente de la Unidad de Mantenimiento Vías Urbana con un salario de Bs3 525.- (tres mil quinientos veinticinco bolivianos [fs. 3]).

II.2.  Mediante Memorando de Agradecimiento 008/2016 de 19 de agosto, el Secretario Municipal de Planificación y Desarrollo Territorial del Gobierno Autónomo Municipal de Riberalta, comunicó al ahora accionante que a partir de esa fecha se prescindía de sus servicios en el cargo que venía desempeñando  (fs. 4).

II.3.  Cursa examen ultrasonográfico realizado el 10 de agosto de 2016 emitido por la CNS, concluyéndose que Elsa Muñoz Zurita -cónyuge del ahora accionante- se encuentra con embarazo único de ocho semanas y seis días (fs. 12).

II.4.  A través de memorial presentado el 26 de agosto de 2016, dirigido a Omar Nuñez Vela Rodríguez, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Riberalta -hoy demandado-, el ahora accionante interpuso recurso de revocatoria contra el Memorando de Agradecimiento 008/2016, alegando que su esposa se encuentra en estado de gestación con dos meses de embarazo, conforme a la ficha de control realizada en la CNS, por lo que en amparo de los             arts. 45.V, 48.II y 49.III de la CPE, solicitó se proceda a revocar el citado Memorando (fs. 15). Luego, por Informe Legal A.G.A.J. 390/2016 de 30 de agosto, Carlos Alberto Justiniano Senceve, abogado de ese ente municipal consideró improcedente dicha petición, señalando que las pruebas documentales adjuntadas no cumplen a cabalidad lo establecido por el art. 3 inc. b) del DS 0012 (fs. 16 a 18). Ante esa situación, el accionante presentó nuevo escrito el 6 de septiembre del mismo año cumpliendo con lo observado, a cuyo efecto adjuntó el certificado médico y la inscripción de reconocimiento ad vientre expedido por el Servicio de Registro Cívico (SERECI), pidiendo dar curso a su solicitud (fs. 21), mereciendo el Informe Legal A.G.A.J. 416/2016 de 8 de igual mes, a través del cual el citado Profesional Abogado consideró procedente la solicitud de inamovilidad laboral presentada por el accionante hasta que su hija o hijo cumpla un año de edad, correspondiendo regularizar su reincorporación laboral en caso de haberse procedido a su destitución (fs. 22 a 24).

                  

II.5. El 29 de noviembre de 2016, la CNS de Riberalta, a través del Jefe Médico Distrital y del Médico Cirujano Obstetra, certificó que Elsa Muñoz Zurita, beneficiaria del ahora accionante, recibió atención médica desde el quinto mes de embarazo, otorgándose a partir de esa fecha su habilitación para el subsidio prenatal (fs. 27).

II.6.  Por Nota OF.EXP.JRH-UAJ 034/2017 de 22 de febrero, el Jefe de RR.HH. del Gobierno Autónomo Municipal de Riberalta puso en conocimiento del Asesor General de Asuntos Jurídicos de la referida entidad municipal que el cargo de Operador de Maquinaria Pesada 15 que ocupaba el ahora accionante, desapareció del POA 2017 debido al recorte presupuestario, adjuntando copia de dicho plan operativo, así como la planilla presupuestaria de la referida gestión (fs. 60 y 61).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos al trabajo, a la inamovilidad, a la estabilidad laboral y a la “seguridad jurídica”, por cuanto el Gobierno Autónomo Municipal de Riberalta mediante Memorando de Agradecimiento 008/2016 de 19 de agosto, emitido por el Secretario de Planificación y Desarrollo Territorial de esa entidad municipal, prescindió de sus servicios, sin ninguna justificación, sin considerar que su cónyuge en el momento de su despido se encontraba en estado de gestación.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. La abstracción al principio de subsidiariedad en la acción de amparo constitucional cuando se demande la protección al trabajador padre progenitor

Sobre el tema, la SCP 0743/2016-S3 de 29 de junio, estableció que: “Uno de los principios que rige la acción de amparo constitucional es la subsidiariedad, que implica el agotamiento de los medios o vías idóneas a objeto de reparar o restituir el derecho y/o garantía constitucional lesionado; no obstante, conforme establece el art. 54 del Código Procesal Constitucional (CPCo), excepcionalmente esta acción de defensa será viable cuando la protección puede resultar tardía o exista la inminencia de un daño irremediable e irreparable a producirse de no otorgarse la tutela; por su parte, la jurisprudencia constitucional tratándose de la protección brindada a la mujer embarazada por medio de la SC 0530/2010-R de 12 de julio, estableció que: ‘…la protección de una mujer trabajadora en estado de gestación (…) es de carácter inmediato por el efecto irreparable que podrá causar el hecho ilegal denunciado…’; en similar sentido, la            SCP 0198/2013 de 27 de febrero, haciendo extensiva la línea jurisprudencial procesal hacia el padre progenitor con una hija o hijo menor de un año -que se integra a esa protección, a la luz de la Constitución Política del Estado- sostuvo que: ‘…los padres trabajadores en búsqueda de tutela ante la justicia constitucional ante un despido o destitución de su fuente laboral, extensivamente deberá aplicarse el entendimiento desarrollado con relación a la excepción de la subsidiariedad en las acciones de amparo constitucional…’.

En efecto, el art. 48 de la CPE consagra y garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, así como de los progenitores, beneficio que comprende hasta que el hijo o hija, cumpla un año de edad, disposición normativa que es concordante con el art. 60 de la Norma Suprema, del cual se desprenden el DS 0012, que reglamenta las condiciones de inamovilidad laboral de la madre o padre progenitores que trabajen en el sector privado o público, estableciendo en su art. 6, complementado por el Artículo Único del DS 0496 de 1 de mayo de 2010…”.

III.2.   De la protección constitucional del trabajador padre progenitor

Tanto el padre como la madre del ser en gestación o menor de un año de edad goza de una protección y reconocimiento especial en la Constitución Política del Estado, que en su art. 48.VI establece que: “Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad”.

Por cuanto, en base a lo señalado en el anterior párrafo y la protección urgente e inmediata que brinda el Estado a la mujer embarazada y progenitor, el art. 62 de la Constitución Política del Estado: “…reconoce y protege a las familias como el núcleo fundamental de la sociedad, y garantizará las condiciones sociales y económicas necesarias para su desarrollo integral…”; disposición que es concordante con el art. 64.II de la Norma Suprema, que refiere: “El Estado protegerá y asistirá a quienes sean responsables de las familias en el ejercicio de sus obligaciones”.

En relación a la estabilidad laboral que gozan el padre o la madre hasta que el menor cumpla un año de edad, el art. 1 de la Ley 975 de 2 de marzo de 1988, que protege únicamente a la mujer embarazada, refirió que toda mujer en estado de gestación que trabaje en el sector público o privado, gozará de inamovilidad laboral en su puesto de trabajo hasta el año de nacimiento de su hijo o hija; beneficio que fue ampliado al padre a través del art. 48.VI de la CPE, en el mismo sentido se encuentra el art. 2 del         DS 0012 que de manera expresa refiere que: “La madre y/o padre progenitores, sea cual fuere su estado civil, gozarán de inamovilidad laboral desde la gestación hasta que su hijo o hija cumpla un (1) año de edad, no pudiendo ser despedidos, afectarse su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo”.

III.3.   La tutela por inamovilidad laboral opera aún sin aviso al empleador sobre la situación del embarazo

Con relación al punto, la SCP 1289/2016-S3 de 22 de noviembre, concluyó que: “La SCP 0743/2016-S3 de 29 de junio, siguiendo la línea asumida en la SC 0168/2011-R de 21 de febrero, estableció que: ‘…respecto al requerimiento de documentos a efectos de acreditar el estado de la accionante, es necesario señalar que el goce del derecho a la inamovilidad laboral no está condicionado a comunicar de forma previa al empleador el estado de gravidez. Así la SC 1316/2011-R de 26 de septiembre, estableció que: ‘…no es necesario dar aviso al empleador sobre la situación de embarazo de la mujer trabajadora, para acceder a la protección que brinda la Constitución Política del Estado a la mujer gestante y con niño menor a un año, siempre que acuda de manera inmediata al empleador solicitando el respeto y vigencia de sus derechos…’ (Entendimiento reiterado en la SCP 0103/2015-S3 de 19 de febrero)’” (el subrayado nos corresponde).

III.4.   De las asignaciones familiares

La SCP 0367/2015-S3 de 10 de abril, siguiendo la línea jurisprudencial asumida en la SCP 0134/2014 de 10 de enero, sostuvo que: «El art. 45.II de la CPE, establece: “La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social”; es decir, que el Estado en todos sus niveles protegerá el derecho a la salud y a la seguridad social, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida y bienestar común. Así, cabe recordar que la seguridad social, no sólo comprende el acceso a la salud, sino también, cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños (a) menores de un año, el derecho a recibir las prestaciones que por derecho les corresponde. Al respecto la SCP 1906/2012 de 12 de octubre, citó el contenido de la SC 1532/2011-R de 11 de octubre, reiterando el pronunciamiento de esta jurisdicción, indicó: “Respecto al régimen de asignaciones familiares en contingencia de maternidad, la SC 0030/2002 de 2 de abril, precisó lo que sigue: '…el sistema de Seguridad Social, es reformado estructuralmente por Ley 924 de 15 de abril de 1987, que regula la administración de los regímenes del Sistema de Seguridad Social y establece en su art. 4 que el Poder Ejecutivo reglamentará y regulará su ejecución. Así se pronunció el DS 21637 de 25 de junio de 1987, que en su art. 25, reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que (serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado), que -entre otras- son: a) El Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses; b) El Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional; y, c) el Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida’.

Se concluye, que siendo la seguridad social un derecho fundamental y por mandato constitucional, se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales referidos en la citada Sentencia Constitucional, corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud. Lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos”» (las negrillas son nuestras).

III.5.   Análisis del caso concreto

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos invocados en la presente acción tutelar, por cuanto mediante Memorando de Agradecimiento 008/2016 de 19 de agosto, emitido por el Secretario de Planificación y Desarrollo del Gobierno Autónomo Municipal de Riberalta, se prescindió de sus servicios, sin ninguna justificación y sin considerar que su cónyuge en el momento de su despido se encontraba en estado de gestación.

Antes de ingresar a resolver la problemática planteada, previamente corresponde verificar el cuestionamiento del ahora demandado referido a la falta de legitimación pasiva en la presente acción tutelar y si concurre el principio de subsidiariedad.

Con relación al primer tema, según el ahora demandado, el Memorando de Agradecimiento 008/2016 hoy impugnado, no fue emitido por su persona en su condición de Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Riberalta, sino por el Secretario de Planificación y Desarrollo Territorial de dicha entidad municipal; al respecto, de acuerdo al art. 283 de la CPE, el Gobierno Autónomo Municipal está constituido por un Concejo Municipal con facultades propias; y un órgano ejecutivo, presidido por la Alcaldesa o el Alcalde, y según el art. 26.26 de la LGAM, tiene la atribución de definir y ejecutar políticas, planes, programas y proyectos de políticas públicas municipales. En tal sentido, de conformidad al art. 28.II de la citada Ley, si bien los Secretarios Municipales tienen atribuciones para designar y remover al personal de su unidad; sin embargo, dicha atribución no alcanza al despido directo de los trabajadores, de lo contrario, se pondría en riesgo los principios de dependencia y jerarquía funcionaria de la Alcaldesa o Alcalde Municipal. En consecuencia, bajo la interpretación literal y sistemática de tales normas, la autoridad ahora demandada que administrativamente representa al referido Gobierno Autónomo Municipal, tiene facultades para responder la pretensión solicitada por el hoy accionante a través de esta acción de defensa, por lo que en el presente caso se cumplió con la legitimación pasiva.

Asimismo, sobre la supuesta falta de legitimación pasiva de la MAE en un Gobierno Autónomo Municipal que no suscribe los memorandos de destitución, esta Sala expidió, en un caso de similares características la SCP 1149/2016-S3 de 24 de octubre, estableciendo que “…si bien se delegó al Director de Talento Humano del indicado ente municipal, las facultades antes descritas relativas a la administración de personal; sin embargo, la autoridad demandada al ser la MAE, tiene la posibilidad de cumplir con las determinaciones que asuma la jurisdicción constitucional -frente a una eventual concesión de tutela-, por lo que sí cuenta con legitimación pasiva en el presente caso, resultando inatendible su consideración”.

Respecto al segundo tema, el ahora demandado indicó que el hoy accionante no cumplió con el principio de subsidiariedad, pues no agotó las instancias administrativas a fin de garantizar su derecho a la inamovilidad laboral, ya que después de conocer el Informe Legal A.G.A.J. 416/2016 de 8 de septiembre, en el que se estableció la procedencia de la inamovilidad laboral por gestación de su cónyuge, de conformidad a lo dispuesto en el Decreto Supremo 0012, debió acudir ante la misma autoridad que incurrió en la presunta lesión, luego a sus superiores, y posteriormente, ante la Jefatura Regional de Trabajo, Empleo y Previsión Social de Riberalta. Sobre tales alegaciones, de conformidad al Fundamento Jurídico III.2. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, la protección de la mujer trabajadora en estado de gestación es de carácter inmediato por el efecto irreparable que pudiera causar el supuesto acto u omisión legal, razonamiento que es extensible a favor del trabajador padre progenitor hasta que la hija o hijo cumpla un año de edad; en tal virtud, en el presente caso, tratándose que el accionante es padre progenitor, corresponde aplicar la excepción de la subsidiariedad.

En consecuencia, sobre la base del problema jurídico planteado, el presente caso se resolverá a partir de los siguientes temas: 1) La inamovilidad laboral del trabajador padre progenitor; 2) La cancelación del subsidio prenatal; y, 3) El pago de salarios devengados.

     III.5.1.  Con relación a la inamovilidad laboral del padre progenitor

Al respecto, de la revisión de obrados se tiene el Memorando de Designación de Funciones 018/2014 de 2 de junio, mediante el cual el Secretario de Planificación y Desarrollo Territorial del Gobierno Autónomo Municipal de Riberalta, designó al accionante en el cargo de Operador de Maquinaria Pesada dependiente de la Unidad de Mantenimiento Vías Urbana, con un sueldo mensual de Bs3 525.- (Conclusión II.1.) y consta que por Memorando de Agradecimiento 008/2016, el referido Secretario, comunicó al accionante que a partir de esa fecha se prescindía de los servicios que prestaba en dicha entidad municipal (Conclusión II.2.). Contra tal Memorando, el trabajador interpuso recurso de revocatoria alegando que su esposa se encontraba en estado de gestación de dos meses conforme a la ficha de control realizada en la CNS de Riberalta, solicitud efectuada conforme a los arts. 45.V, 48.II y 49.III de la CPE (Conclusión II.3.). Ante dicha nota, se emitió el Informe Legal A.G.A.J. 416/2016, considerándose procedente la solicitud presentada por el accionante en cuanto a su inamovilidad laboral hasta que su hija o hijo cumpla un año de edad (Conclusión II.4.).

    

Según lo dispuesto por el art. 48.II y VI de la CPE, se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres trabajadoras de las instituciones públicas y privadas cuando se encuentren en estado de embarazo, cuya protección constitucional, en aplicación del principio de igualdad también alcanza al trabajador padre progenitor hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad, quien, en tal condición, de acuerdo al Fundamento Jurídico III.3. del presente fallo constitucional, no puede ser despedido de su fuente laboral ni afectar su salario preestablecido ni su ubicación de cargo, ello debido a la obligación de amparar los derechos del menor, sustentado en el principio de la prioridad del interés superior del niño o niña referida en el art. 60 de la Norma Suprema.

En ese sentido, se demostró la existencia de la relación laboral del hoy accionante con el Gobierno Autónomo Municipal de Riberalta, que comenzó el 2 de junio de 2014 hasta el 22 de agosto de 2016, fecha en la cual se entregó al nombrado el Memorando de Agradecimiento 008/2016. Ahora bien, del texto del Memorando de Designación de Funciones 018/2014, se tiene que no se especificó de forma expresa el plazo de la prestación de servicios, tratándose por tanto de una relación laboral por tiempo indefinido. En tal contexto, se concluye que el Gobierno Autónomo Municipal de Riberalta, prescindió de los servicios del hoy accionante de forma unilateral, sin previo proceso interno, y principalmente, sin considerar su situación de padre progenitor que goza de inamovilidad laboral protegida por el art. 48.VI de la CPE, pues el nombrado ante su despido, interpuso recurso de revocatoria mediante memorial presentado el 26 de agosto de 2016, comunicando el estado de embarazo de su cónyuge. Al respecto, consta que por Informe Legal A.G.A.J. 416/2016, se reconoció la procedencia de la solicitud del accionante respecto a su inamovilidad laboral hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad; empero, la determinación del despido no fue revocada. Posteriormente, la autoridad ahora demandada a través de sus representantes legales, mediante informe de 23 de febrero de 2016 -sin sello de recepción- señaló que el accionante antes de la entrega del Memorando de Agradecimiento 008/2016, no acreditó el estado de gestación de su cónyuge. Sin embargo, de conformidad al Fundamento Jurídico III.4. del presente fallo constitucional, no es necesario que el trabajador, antes de su despido, comunique o avise a su empleador tal situación. Finalmente, con relación al ítem de Operador de Maquinaria Pesada que se hubiera suprimido debido al recorte presupuestario en el POA 2017, según alegó la parte demandada se tiene que el art. 32 incs. h), i) y j) del DS 26115 que aprobó las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal, al referirse a las causas del retiro del servidor público, se refiere a la supresión del cargo, señalando lo siguiente:

“h. Supresión del puesto, entendida como la eliminación de puestos de trabajo, cuando éstos dejen de tener vigencia como resultado de la modificación de competencias o restricciones presupuestarias a la entidad, traducidos en los Sistemas de Programación de Operaciones y Organización Administrativa, en cuyo caso se suprimirá también el ítem correspondiente.

i.    Si el servidor público afectado cumpliera los requisitos en un puesto vacante, será asignado al mismo previo cumplimiento de los procesos establecidos en las presentes Normas Básicas.

j.  La decisión de retiro por supresión del puesto, deberá ser comunicada por escrito con una anticipación mínima de 30 días calendario” (el subrayado fue agregado).

Ahora bien, del Memorando de Agradecimiento 008/2016, se evidencia que no existe ninguna alusión a la supresión del cargo como motivo de la desvinculación laboral, y menos que dicha situación se hubiera advertido al ahora accionante treinta días antes del despido, como exige el art.  32 inc. h) de las Normas Básicas de Administración de Personal precedentemente transcrito. Así, dicha omisión convierte al referido agradecimiento de servicios en un acto ilegal, ameritando conceder la tutela solicitada y disponer que se proceda a su reincorporación en un  cargo similar.

III.5.2. En cuanto a la cancelación del subsidio prenatal

El derecho a percibir las asignaciones familiares invocado por el accionante, de conformidad al Fundamento Jurídico III.4. de este fallo constitucional, es de cumplimiento obligatorio por parte del empleador, pues se trata de la seguridad social que está relacionado con el ejercicio del derecho a la salud del ser gestante y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad, sustentado en el principio del interés superior del niño o niña, de manera que el subsidio prenatal se cumple con la entrega de una asignación mensual a los beneficiarios consistente en productos alimenticios inocuos, no transgénicos, con valor nutritivo de origen nacional acorde a las necesidades de la madre gestante, equivalente a un salario mínimo nacional, siendo la duración del mismo de carácter temporal, el cual comienza a partir del primer día del quinto mes de embarazo y fenece en la fecha de nacimiento del menor.

En el caso en análisis, cursa en obrados el examen ultrasonográfico de 10 de agosto de 2016 realizado en la CNS de Riberalta mediante el cual el Imagenólogo Gilberto Morales Justiniano concluyó que la esposa del accionante se encuentra con embarazo único de ocho semanas y seis días (Conclusión II.3.); asimismo, el 29 de noviembre del citado año, el Director de la referida CNS certificó que la prenombrada recibió atención médica desde el quinto mes de embarazo otorgándose a partir de esa fecha su habilitación para el subsidio prenatal (Conclusión II.5.). Del examen ultrasonográfico se evidencia que el embarazo se produjo dentro de la relación laboral establecida por Memorando de Designación de Funciones 018/2014, por lo que tomando en cuenta la protección de los derechos sociales del trabajador padre progenitor y el interés superior del niño o la niña correspondía el pago de las asignaciones familiares por parte del ahora demandado.

Consiguientemente, esta Sala advierte la vulneración del derecho a percibir el subsidio prenatal reclamado, en mérito a la condición de padre progenitor del ahora accionante, extremo que se encuentra acreditado por el examen ultrasonográfico y el certificado de atención prenatal (Conclusiones II.3. y II.5.). En efecto de acuerdo al Fundamento Jurídico III.4. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, corresponde disponer se otorgue compensación retroactiva de la asignación familiar consistente en el subsidio prenatal, en virtud de lo dispuesto por el art. 19 de la Resolución Ministerial (RM) 1676 de 22 de noviembre de 2011 -Reglamento de Asignaciones Familiares-.

III.5.3.   Respecto al pago de salarios devengados

   

Al respecto, esta Sala a través de la SCP 0083/2014-S3 de 27 de octubre, concluyó que: “…sobre el pago de sueldos devengados, se debe establecer que la justicia constitucional no se encuentra habilitada a determinar la dimensión ni la cuantía, pues si bien es posible materializar una eventual reincorporación; el pago de salarios, no puede operativizarse a través de esta justicia constitucional, ya que deberán ser la propias autoridades administrativas y/o judiciales que determinen en qué medida corresponden dichos pagos, pues ellos deben emerger de un acervo probatorio en el que se pueda demostrar la justa medida de los mismos, así al establecerse en la conminatoria de manera genérica el pago de sueldos devengados y demás derechos laborales, deberá ser la propia autoridad administrativa o la jurisdicción laboral la que dimensione el alcance esa disposición” . En consecuencia, es menester en el caso concreto que el accionante acuda ante la autoridad competente a efectos de materializar el pago de dicha pretensión, si así correspondiere.

En consecuencia, el Juez de garantías, al conceder en parte la tutela solicitada, disponiendo la reincorporación del accionante en un cargo similar al que ocupaba antes de su despido hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad; y, denegar la tutela impetrada en cuanto al pago de los salarios devengados y otros, actuó de forma parcialmente correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal

Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 03/2017 de 23 de febrero, cursante de fs. 96 a 99, pronunciada por el Juez Público Mixto Tercero de Riberalta del departamento de Beni; y en consecuencia:

CORRESPONDE A LA SCP 0416/2017-S3 (viene de la pág. 14).

1° CONCEDER la tutela solicitada, respecto a la inamovilidad laboral hasta que el hijo menor del ahora accionante cumpla un año de edad y a la cancelación de asignaciones familiares.

2° DENEGAR la tutela en relación al pago de salarios devengados, en atención a lo expuesto en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Ruddy José Flores Monterrey

MAGISTRADO