SENTENCIA CONSTITUCIONAL Plurinacional 0910/2017-S2

La Jueza Pública Civil y Comercial Décimo Sexta del departamento de La Paz, constituida en Jueza de garantías, pronunció la Resolución 350/2017 de 1 de agosto, cursante de fs. 239 a 242 vta., por la que concedió en parte la tutela solicitada, únicamente en relación al derecho al trabajo, disponiendo la restitución inmediata del accionante, dejando sin efecto la Resolución 114/2016, emitida por el Tribunal de Personal del Ejército, y disponiendo la cancelación de las diferentes asignaciones familiares hasta que el hijo del accionante cumpla un año de edad; bajo los siguientes fundamentos: 1) En la problemática planteada, se establece que la presente acción tutelar, fue interpuesta contra la Resolución 114/2016, emitida por el Tribunal de Personal del Ejército que dispuso la sanción disciplinaria de retiro obligatorio del accionante, refiriendo que se vulneró su derecho al trabajo, a la inamovilidad laboral y a la seguridad social, ya que fue despedido cuando aún quedaban pendientes recursos por interponer; no habiéndose considerado que al momento de disponer su retiro obligatorio contaba con la inamovilidad funcionaria por ser progenitor de un niño en gestación y que a la fecha el neonato ya nació y es menor de un año; 2) En este caso particular, el accionante en ese entonces gozaba de la protección prevista en el art. 48.6 de la CPE, donde se garantiza la ya mencionada inamovilidad laboral de la mujer embarazada y los progenitores hasta que el hijo cumpla un año, norma constitucional concordante con el art. 2 del Decreto Supremo (DS) 0012 de 19 de febrero de 2009, debiendo aplicarse en este caso con una efectiva concreción de los principios valores y derechos constitucionales, entre los cuales se encuentra el derecho a la estabilidad laboral, ya que la interrupción del ejercicio del derecho al trabajo del accionante, constituye no sólo una lesión al mismo, sino a su vez atenta contra otros como a la vida y a la salud de su hijo de un mes de nacido, ya que al afectarle en su derecho al trabajo hace inviable e inefectivos otros similares como a la alimentación, a la salud y otros que afectan al accionante y repercute en sus beneficiarios; 3) Por esta razón, es que el Estado asumiendo el rol de protección que le exige la Constitución Política del Estado, a través del art. 12 del DS 0012, señaló expresamente la inamovilidad laboral de la madre y/o padre progenitores desde la gestación hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad, quienes no podrán ser despedidos, reubicados, ni afectados en su nivel salarial, lo que en el caso concreto le otorga al padre progenitor el derecho de gozar de inamovilidad laboral, situación que no fue observada por la parte demandada; 4) La inamovilidad laboral es una garantía constitucional creada con la finalidad de proteger una pluralidad de derechos fundamentales, pero el núcleo protectivo esencial es el bienestar de la madre gestante o el progenitor y los derechos del ser en concepción o de la niña o niño hasta un año de edad, en miras, a que el periodo de gestación hasta que el nuevo ser cumpla un año, se desarrolle con los mayores estándares de bienestar y en condiciones de dignidad protegiendo a las futuras generaciones y garantizando la dignidad de las mujeres gestantes y de los progenitores; 5) Por otra parte, en el caso concreto también es preciso establecer el carácter subsidiario de la presente acción de amparo constitucional, siendo imperante que quien interpone una acción tutelar, previo a ello, agote todos los recursos y acuda a todas las instancias que la vía jurisdiccional ordinaria y la administrativa le faculten, a objeto de proteger sus derechos, una vez cumplido con ello, es viable la interposición de la acción de amparo constitucional; no obstante de lo manifestado, también existe una excepción, que se da en caso que el cumplir con ello, conlleve a la vulneración de otros derechos fundamentales como son la subsistencia y la vida misma, supuesto en el que se encuentra el caso de autos que de por medio se encuentran los derechos del hijo del accionante que es menor a un año; consecuentemente, es pertinente aplicar la excepción a la naturaleza subsidiaria en la presente acción de defensa; 6) En tal sentido en el presente caso, no correspondía la emisión de la Resolución 114/2016 emitida por el Tribunal de Personal del Ejército, en estricta aplicación del art. 60 de la CPE, en razón a que está directamente relacionado con el interés superior del niño menor de un año y el valor fundamental de protección a la vida que establece el Estado, niño que a la fecha ya ha nacido y por consiguiente es vulnerable desde todo punto de vista, así lo estableció la línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional Plurinacional, respecto a la protección de la niñez y adolescencia que son derechos titulares reconocidos por la Norma Suprema y es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro, prioridad en la atención de los servicios públicos y privados y el acceso a una administración de justicia pronta y oportuna; 7) El principio del interés superior del niño o niña, es un conjunto de acciones y procesos tendientes a garantizar un desarrollo integral y una vida digna, así como las condiciones materiales y efectivas que permitan vivir plenamente y alcanzar el máximo bienestar posible a niñas y niños; el interés superior del niño es un concepto triple, es un derecho a que su interés superior sea una consideración que prime al sopesar distintos intereses para decidir sobre una cuestión que le afecta; es un principio porque si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño; y es una norma de procedimiento porque siempre que se deba tomar una decisión que afecte el interés superior del niño, se debe explicar y justificar como se ha respetado este derecho; la Declaración Universal de los Derechos Humanos en su art. 25.2, señala que: "la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio tienen derecho a igual protección social" (sic); y, 8) En este caso, se trata de un derecho fundamental primario, sobre el cual se sustentan otros derechos del recién nacido hasta un año de vida, por lo que al no tomar en cuenta dicha situación, el Tribunal de Personal del Ejército, vulneró los derechos del accionante y en consecuencia los derechos del niño menor de un año.