SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0932/2017-S3

Alexis Vladimir Mercado Condori, Director General Ejecutivo de la UPRE del Ministerio de la Presidencia, a través de sus representantes legales, por informe de 25 de julio de 2017, cursante de fs. 176 a 189 vta., y en audiencia sostuvo que: 1) De la lectura minuciosa del Testimonio de Poder 126/2016 de 26 de agosto, se tiene que la empresa Constructora PARENTAL Ltda., no otorgó poder específico y suficiente en favor de Boris Cristhian Mostajo Balderrama para interponer la acción de amparo constitucional, como tampoco adjuntan documentación que acredite la existencia de la constitución de la sociedad, por lo que carece de personería por falta de legitimación activa, contraviniendo el art. 75.1 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP) -disposición derogada-; 2) La negligencia por parte de la citada Empresa desembocó en el incumplimiento del contrato, que originó el inicio del procedimiento de la intención de resolución de contrato por causales atribuibles a estos; la UPRE emitió la RA RCD/AD/004/2017, que determinó la resolución de contrato administrativo de contrato de Obra CCTO-JUJ-049/2015, siendo que incurrió en incumplimiento de la Cláusula Vigésima Primera 21.2.1 en sus incs. e) sobre el incumplimiento en la movilización a la obra, de acuerdo al cronograma, del equipo y personal ofertados; f) incumplimiento injustificado del cronograma de obra sin que el contratista adopte medidas necesarias y oportunas para recuperar su demora y asegurar la conclusión de la obra dentro del plazo vigente; g) por negligencia reiterada (tres veces) en el cumplimiento de las especificaciones, planos o de instrucciones escritas por el supervisor; y, h) por subcontratación de una parte de la obra sin que esta haya sido prevista en el propuesta y/o sin contar con la autorización escrita del supervisor; 3) En relación al no pago de la Planilla 5, se aclara que una vez notificado con la intención de resolución de contrato -basado en la citada Cláusula 2.2.2. inc. c) del contrato, incumplimiento injustificado en el pago de un certificado de avance de obra- presentada por la parte accionante, esta se puso a consideración y conocimiento del Supervisor de Obra quien evacuó informe de 14 de febrero de 2017, desvirtuando totalmente los argumentos vertidos por la parte accionante, alegando que transcurrieron cincuenta y tres días, hasta la devolución de la mencionada Planilla de la UPRE al beneficiario, aspecto corroborado por el Fiscal de la Obra y otros informes, de igual forma se rechazó la intención de resolución de contrato de 3 de marzo de igual año, por no existir causales debidamente fundamentadas que sean atribuibles a la entidad para que se proceda a esa resolución, además de no haberse cumplido los sesenta días para el pago de planillas sino solamente cincuenta y tres días como ya se indicó desde la devolución de la referida Planillas al beneficiario, lo cual desvirtúa lo fundamentado por el accionante; 4) En relación a la ejecución de la garantía de cumplimiento de contrato para la ejecución del proyecto, hacer notar que esta se produjo por la no renovación de las mismas, traduciéndose en un incumplimiento a la Cláusula Séptima del contrato, por la cual la parte accionante tenía la obligación de mantener vigentes las garantías constituidas para refrendar el cumplimiento del contrato y ante la negativa de la renovación y el posible perjuicio a los intereses del Estado y con el objeto de evitar un daño económico, la UPRE solicitó la ejecución de las Boletas de Garantía de cumplimiento de contrato, pese a que se pidió la renovación de las garantías constituidas, y que a decir de los nombrados dicha ejecución es un hecho ilegal y que además la ejecución se hizo antes de la notificación con la resolución de contrato por causales atribuibles al contratista; sin embargo, estos tergiversan lo ocurrido, dado que la ejecución respondió estrictamente a la negativa de ellos de no mantener vigentes las señaladas garantías; es decir, por la falta de renovación; 5) Para que la acción de amparo constitucional sea analizada en el fondo, la parte accionante debió agotar todos los medios y recursos legales idóneos para la tutela de sus derechos, en este sentido se tiene la subsidiariedad en relación al no pago de la Planilla 5, ante el cual, la Cláusula Décima Tercera del Contrato otorgaba al contratista la posibilidad de plantear los reclamos que considere correctos, si bien activó el reclamo debió cerciorarse del cumplimiento del procedimiento establecido en esta; es decir, exigir que el supervisor emita informe de recomendación a la entidad a través del Fiscal para que en el plazo de diez días hábiles pueda aceptar, solicitar su aclaración o rechazar la recomendación; por cuanto, el procedimiento no fue verificado por la parte accionante y ahora pretende subsanar su descuido activando esta acción de defensa; así también, la Cláusula Vigésima Segunda (solución de controversias), en caso de existir dudas en relación a sus derechos y obligaciones debió acudir a la jurisdicción coactiva fiscal y no así a esta acción tutelar. Al tenor del art. 27 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), la devolución de la Panilla 5 y la ejecución de las boletas de garantía se constituyen en un acto netamente administrativo, por cuanto debió reclamar su nulidad al amparo de los arts. 36.IV, 56, 58, 63 y ss. de la indicada Ley; hecho que no ocurrió dado que jamás activó la vía administrativa; 6) En relación a la vulneración al debido proceso, se tiene que la UPRE obró conforme prevé el contrato administrativo; y la ejecución de las boletas se hicieron efectivas por la falta de renovación de las mismas, esto debido a la actitud negligente y dolosa de la empresa Constructora PARENTAL Ltda., por lo que no se lesionó ese derecho en razón de que se limitó en cumplir sus funciones encomendadas en su Decreto Supremo de creación, que es la de realizar el seguimiento a los proyectos y la fiscalización; 7) Sobre la transgresión al derecho a la justa remuneración, se reitera nuevamente que la UPRE cumplió con sus funciones y procedimientos establecidos en el Contrato de Obra CCTO-JUJ-049/2015 y la normativa legal vigente respecto a la devolución de la planilla. De igual forma, producto de la resolución del contrato, conforme estipula el art. 21.4 del referido contrato se encuentra en procedimiento de elaboración de Planilla de conciliación a efectos de determinar saldos a favor o en contra, así como la verificación de los ítems satisfactoriamente ejecutados por el Contratista a efectos de realizar el pago por los trabajos que sean aprobados por supervisión y fiscalización, además que el contrato por su naturaleza administrativa no existe relación contractual laboral entre la UPRE y la empresa Constructora PARENTAL Ltda., quedando la UPRE exonerada de cualquier responsabilidad emergente, por cuanto no concurre infracción alguna al señalado derecho que deviene del derecho al trabajo; y, 8) Respecto a la lesión al derecho a la propiedad privada en su elemento al patrimonio, se tiene que la Planilla 5 tiene varias observaciones de orden técnico, la cuales fueron identificadas por la UPRE de manera oportuna, por lo que es inaceptable que se pretenda a través de esta acción de amparo constitucional el pago de una planilla irregular que fue objeto de alteraciones donde se consigna trabajo que en realidad no existen y que la parte accionante pretende se le pague recurriendo y activando esta acción tutelar, motivos por los cuales pidió se declare “improcedente” y se deniegue la tutela impetrada.