SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0049/2019-S1

Conforme se señaló en la demanda y los antecedentes, la accionante ingresó a trabajar a la entonces Contraloría General de la República, en el cargo de Auditora de planta, mediante Memorando de designación 16/093/85 de 29 de enero de 1985. Más adelante, concretamente en la gestión 1996, fue promocionada al cargo de Supervisora “C”, de la referida institución, manteniéndose en dicho cargo hasta el 8 de abril de 2009, fecha en la que por medio de Resolución CGE/009/2009, fue designada como Gerente Departamental de Tarija, de la CGE.

Mediante Memorando GNRH/066-DE/2017 de 18 de diciembre, el actual Contralor General del Estado -hoy demandado-, decidió prescindir de los servicios de la accionante en el cargo de Gerente Departamental de Tarija; determinación ante la cual, la nombrada formuló recurso de revocatoria, y previamente a su resolución, mediante proveído de 5 de enero de 2018, la aludida autoridad estatal, dispuso que en calidad de medida precautoria, la accionante haga uso de sus vacaciones pendientes; y, ya no se proceda a la compensación económica de la mismas.

Ante el silencio administrativo, el 15 de enero de 2018 la nombrada formuló recurso jerárquico, que fue respondido mediante Resolución CGE/011/2018 de 23 de enero, fundamentando que el plazo para la emisión de la Resolución que resuelva el recurso de revocatoria, vencía el 26 del mismo mes y año, no siendo evidente que se hubiera producido el silencio administrativo alegado, más aun considerando que el 16 del citado mes y año se emitió la Resolución CGE/007/2018; razones por las que resolvió desestimar el recurso jerárquico presentado por la accionante.

Consta asimismo en el expediente, la Resolución CGE/007/2018 de 16 de enero, que resolviendo el recurso de revocatoria referido precedentemente, dispuso desestimar el mismo de conformidad con los arts. 1 inc. c), 11 y 61 de la LPA, alegando que la ahora accionante, no cumplió con el requisito de legitimación previsto en dicha Ley. Frente a esa determinación, la nombrada formuló nuevamente recurso jerárquico, ratificando los argumentos de fondo expuestos en el primero, mismo que fue desestimado mediante Resolución CGE/021/2018 de 14 de febrero, argumentando que no era legal la interposición de un segundo recurso jerárquico, que por ello era manifiestamente inadmisible y no correspondía emitir criterio sobre el mismo, de conformidad con los arts. 61 y 69 incs. b) y c) de la LPA.

Al margen del referido trámite administrativo, se comprueba que la impetrante de tutela, el 15 de enero de 2018, recurrió ante la Jefatura Departamental de Trabajo de Tarija, solicitando su reincorporación laboral por discapacidad; al respecto se pronunció el titular de dicha entidad, declinando competencia, al evidenciar la existencia de hechos controvertidos relacionados con la condición de funcionaria provisoria en  un cargo de libre nombramiento de la solicitante, y su amparo bajo los alcances de la inamovilidad establecida por la Ley 223, disponiendo que el caso sea tramitado en la vía jurisdiccional competente, quedando agotada la vía administrativa.

En base a estos antecedentes, la accionante denuncia como lesionados sus derechos al debido proceso, al trabajo, a la inamovilidad y estabilidad laboral y a la no discriminación en razón de su estado de salud, pues considera que fue despedida del cargo de Gerente Departamental de Tarija, dependiente de la CGE, al que accedió en mérito a su trayectoria y desempeño profesional, sin tomar en cuenta su condición de discapacidad que le otorga el beneficio de inamovilidad laboral; por lo que, corresponde determinar si goza de tal situación y su reincorporación al mismo cargo que ocupaba antes de su desvinculación.

Conforme lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional, son funcionarios de libre nombramiento, quienes realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado, y están bajo la dependencia de los funcionarios electos o designados; asimismo, son considerados provisorios, toda vez que, su ingreso a una institución pública, no obedece a un proceso de reclutamiento y selección de personal, sino a una invitación personal de la MAE, para el desarrollo de funciones específicas de confianza o asesoramiento, coligiéndose de ello, que se tratan de funciones temporales o provisionales.

En el caso de autos, la ahora accionante, si bien ingresó a prestar sus servicios profesionales en la Contraloría Departamental de Tarija, dependiente de la Contraloría General de la República (en ese entonces), el año 1985, que con el tiempo fue promovida en mérito a su desempeño profesional, hasta llegar a ocupar el cargo de Supervisora “C”, y de acuerdo a la certificación emitida por la Dirección General del Servicio Civil, dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, de 9 de febrero de 2018, se encuentra registrada como servidora pública de carrera administrativa en el cargo de Supervisora de la Contraloría General de la República, cuyo registro no fue modificado; sin embargo, se evidencia que mediante Resolución CGE/009/2009, fue designada por el Contralor General del Estado como Gerente Departamental de Tarija, con expresa mención en su parte considerativa, del art. 5 inc. c) del EFP relativo a los funcionarios de libre nombramiento y las funciones que desempeñan, art. 12 inc. c) del Reglamento del Estatuto del Funcionario Público, aprobado mediante  DS 25749 de 20 de abril de 2000, que prevé que los funcionarios de libre nombramiento son designados por la MAE de la entidad pública, y finalmente el art. 6 inc. b) del Reglamento Interno de Personal de la Contraloría General de la República, que establece quienes son considerados funcionarios de libre nombramiento, entre los que se encuentran incluidos los Gerentes Departamentales.

Bajo ese contexto, se entiende entonces que la accionante, al ser designada por quien ejercía interinamente las funciones de Contralor General del Estado, como Gerente Departamental de Tarija, asumió un cargo de libre nombramiento, de confianza y asesoramiento técnico de la autoridad designada, consiguientemente de carácter provisional, y si bien en el memorial de acción de amparo constitucional, hace mención a su merituada trayectoria profesional, su nombramiento en el cargo jerárquico mencionado no estuvo regido a un proceso de reclutamiento de personal; consiguientemente, el último cargo que ejerció la accionante, era uno de libre nombramiento, de carácter provisional y por lo tanto de libre remoción.

Al respecto, la SC 0474/2011 de 18 de abril, estableció que: “Los servidores públicos provisorios gozan de los mismos derechos establecidos en el art. 7.I EFP; empero, no pueden impugnar las resoluciones que impliquen su remoción; es decir no gozan de la inamovilidad laboral. Otra diferencia consiste en que al servidor público de carrera se le deberá especificar la falta por la cual es destituido de su fuente laboral previo el inicio de un proceso administrativo interno, en cambio, a los servidores públicos provisorios, simplemente se les comunicará el cese de sus funciones sin invocar la comisión de ninguna falta por lo que tampoco se les iniciará proceso administrativo interno. La jurisprudencia constitucional, precisó que si para el retiro de un funcionario provisorio se invocare una causal, ello conlleva la realización de un proceso previo y en su caso el derecho a la impugnación de ese acto administrativo”.