SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0331/2019-S4

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0331/2019-S4

Sucre, 5 de junio de 2019

SALA CUARTA ESPECIALIZADA

Magistrado Relator:        René Yván Espada Navía

Acción de amparo constitucional:

Expediente:                     26928-2018-54-AAC

Departamento:                Cochabamba

En revisión la Resolución de 14 de diciembre de 2018, cursante de fs. 159 a 162, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Risela Montes Gutiérrez contra Gualberto Lara Lora, Administrador Regional de la Caja Nacional de Salud (CNS) y Jenny Virginia Magne Azoleaga, ex Administradora Regional de la Caja Nacional de Salud ambos de la Regional Cochabamba.

I.    ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 16 de julio de 2018, cursante de fs. 11 a 16 vta.; la accionante expresó los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

En su calidad de médico internista, juntamente con su esposo, Wilson Rojas Céspedes, que tiene la misma especialidad, ante la necesidad de contar con un trabajo estable para su subsistencia, a través de una publicación de periódico tomaron conocimiento de la “Convocatoria a Concurso de Méritos y Examen de Competencia CBBA AS-01G/2017” (sic) de 9 de julio, en la que se disputaban seis cargos en acefalía en la CNS – Regional Cochabamba.

Examinando las condiciones y contenidos de la convocatoria, en el acápite de requisitos institucionales, en su numeral cinco estableció que debió presentarse una Declaración Jurada ante Notario de Fe Pública de no tener relación de parentesco, vínculo conyugal o unión libre o de hecho con otro trabajador de la institución, conforme a lo dispuesto por los arts. 236 Parágrafos I, II y III de la Constitución Política del Estado (CPE); y 54 del Estatuto Orgánico de la CNS; La Declaración Jurada fue realizada por su persona, pues en ese tiempo no tenía ningún parentesco con ninguna persona dependiente de la mencionada caja, sucediendo lo mismo con su esposo, quien postuló al cargo de Médico de Guardia (internista) con número de ITEM 5470, mientras que su persona postuló al cargo de Médico de Guardia, también internista, con número 5471.

Una vez cumplidos todos los requisitos para presentarse a la precitada Convocatoria, entre las etapas de impugnación y depuración que se venían realizando, recién en de marzo de 2018, se desarrollaron los exámenes, y una vez conocidos los resultados, se enteraron que ambos ganaron el concurso de méritos y el examen de competencia, siendo notificada mediante carta de 6 de marzo emitida por el Tribunal Calificador. Posteriormente, con su esposo se apersonaron a oficinas de Recursos Humanos (RR.HH.) para averiguar cuando sería incorporados, donde les indicaron que en julio del mismo año les entregarían sus memorandos de designación.

Posteriormente, el mes de agosto de 2018 (no indica la fecha exacta), en horas de la mañana entregaron a su esposo su memorando de designación, ejerciendo sus funciones a partir de ese mismo día; por la tarde, cuando la ahora accionante fue a recoger su memorando de designación, el personal de RR.HH. le indicó que existía incompatibilidad porque su esposo trabajaba en el mismo lugar.

Ante esta determinación, envió cuatro cartas dirigidas a la CNS, solicitando explicaciones de por qué se le impedía ejercer su cargo, recibiendo respuesta mediante nota de 18 de septiembre del mismo año, en la que la CNS – Regional Cochabamba, le hace conocer que la documentación no puede ser conocida a simple pedido, y respecto a la convocatoria, la misma se encontraba en evaluación por presunta incompatibilidad, esperando respuesta de la oficina nacional de RR.HH. a nivel nacional; a la fecha, a pesar de que su memorando de designación fue emitido, producto de haber ganado la convocatoria, no se le entregó; por lo que, se ve impedida de ejercer sus funciones, por una presunta incompatibilidad que no fue declarada y resuelta en un debido proceso, siendo esta una sanción anticipada e ilegal.

Por lo que sostuvo que la CNS – Regional Cochabamba vulneró su derecho y garantía al debido proceso, al impedirle ejercer el cargo al que postuló y que ganó bajo el justificativo de existir una presunta incompatibilidad, sin que se hubiese sustanciado un proceso administrativo que determine tal extremo, ocasionando que no pueda defenderse frente a un acto ilegal y arbitrario; como consecuencia de no haberse sustanciado un debido proceso previo, en el que puediera asumir defensa, ocasionó además que no pueda ejercer su cargo; a su vez, se lesionó su derecho al trabajo y a recibir su salario; por ello, al no existir recurso legal alguno interno y oportuno, que restituya sus derechos, se asumió una determinación de hecho; entonces, existe la inminencia de un daño irremediable e irreparable; en razón a ese motivo, pidió que se aplique la excepción al principio de subsidiariedad.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

La solicitante de tutela denunció la lesión de sus derechos al debido proceso, al trabajo y a la estabilidad laboral, y al debido proceso citando los arts. 46 y 115 de la CPE.

I.1.3. Petitorio

Solicitó se le conceda la tutela y se disponga que: a) El Administrador de la CNS – Regional Cochabamba extienda el memorando de designación de Cargo a Risela Montes Gutiérrez, permitiéndole ejercer el cargo de Médico de Guardia con ITEM 5471; b) Garantice la sustanciación de un derecho de un debido proceso, conforme a normativa, para determinar la presunta incompatibilidad funcionaria; y, c) Se condene al pago de costas y se garantice la reparación integral, producto de los actos lesivos, ejecutados en contra de su persona.

I.2. Audiencia y Resolución de la Jueza de garantías

Celebrada la audiencia pública de consideración de la presente acción de amparo constitucional, el 14 de diciembre de 2018, cursante de fs. 157 a 158, presentes la accionante acompañada de su abogado, los representantes legales de la CNS a nombre Gualberto Lara Lora y Jenny Virginia Magne Anzoleaga ex administradora de la referida caja de la Regional – Cochabamba, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

La impetrante de tutela, a través de su abogado, ratificó los términos expuestos en su memorial de acción de amparo constitucional.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Gualberto Lara Lora, Administrador de la CNS Regional Cochabamba, a través de su representante legal, mediante informe escrito de 12 de diciembre, cursante de fs. 144 a 147, señaló lo siguiente: 1) La acción de amparo constitucional presentada no establece ni motiva qué derechos o garantías constitucionales se hubieran lesionado, ya que la solicitud de que se extienda el Memorando de designación de su cargo que hubiese ganado, no constituye una vulneración a su derecho al trabajo; por otra parte, solicitó que se garantice la sustanciación de debido proceso, conforme a normativa, para determinar la presunta incompatibilidad; sin embargo, no se puede afirmar que se estaría vulnerando tal derecho, ya que todavía no se ha comunicado de manera formal el resultado de su petición para que amparado en el derecho administrativo, presente el recurso que corresponda; 2) Las notas que señaló la solicitante de tutela, fueron dirigidas tanto a la Jefatura Médica, como a Administración Regional, por tanto ésta tenía la opción de acudir ante estas instancias para requerir respuesta a sus notas, y no sólo poner en conocimiento de estas instancias sobre la incompatibilidad que se estaría suscitando, porque tanto la accionante como su esposo fueron ganadores de la Convocatoria y ambos trabajarían en el mismo centro; al respecto, el art. 11 del Estatuto Orgánico de la Caja Nacional de Salud establece la estructura Orgánica; por lo que, la accionante tenía la opción de acudir ante estas instancias para pedir respuestas a sus notas, en consecuencia, no se agotaron las instancias previas, antes de acudir a esta acción tutelar, incumpliéndose el principio de subsidiariedad, lo que impide al Tribunal Constitucional Plurinacional, ingresar a analizar la problemática planteada; 3) Según las notas presentadas por la impetrante de tutela, ella y su esposo fueron los ganadores de la Convocatoria da Concurso de méritos y Examen de Competencia, para optar a los puestos de médicos de guardia internistas, siendo ambos ganadores de los ITEMS 5471 y 5470, respectivamente; ahora, estos no observaron su situación de esposos a tiempo de presentarse a la mencionada convocatoria. Por otra parte, es evidente que ninguno de los dos contaban con familiares en la institución cuando se presentaron al concurso de méritos; sin embargo, una vez que están por ingresar a la institución como ganadores son parientes, en segundo grado de afinidad, presentándose la figura de incompatibilidad funcionaria; aclaró que la Administración Regional desconocía que Risela Montes Gutiérrez y Wilson Rojas Céspedes eran esposos; toda vez que, en ningún momento se puso en conocimiento de esa institución tal hecho; y, 4) El art. 235.5 de la CPE, determina en su numeral cinco que para acceder al desempeño de funciones públicas que uno de sus requisitos es el no estar comprendida en los casos de prohibición y de incompatibilidad establecidos en la misma Constitución; por su parte, la Resolución Ministerial (RM) 133 de 28 de marzo de 2003, homologa la Resolución Administrativa (RA) 011-2003 de 27 de enero, emitida por el Instituto Nacional de Seguros de Salud (INASES) cuyo numeral primero determina que queda terminantemente prohibido designaciones a puestos de trabajo de personas que originen incompatibilidad funcionaria, por carga horaria o por grado de parentesco con funcionarios en servicio; por lo que, toda convocatoria para contratación de personal, sea cual fuere el cargo vacante a designar, necesariamente debe contemplar a tiempo de asumir el cargo los requisitos de no tener parentesco con funcionarios de la entidad: En función a estas normas legales, entre otras, como ser el Estatuto orgánico de la CNS, el Reglamento de Concurso de Méritos y Examen de Competencia del Colegio Médico y el Reglamento Interno de la CNS, determinan la prohibición de prestar servicios en una misma división, sección o unidad, con personal que tenga parentesco hasta el cuarto grado de consanguineidad o segundo de afinidad; a su vez, los esposos antes mencionados pueden generar incompatibilidad, en consecuencia la Administración de la CNS de Cochabamba ha instruido, mediante memorando, la elaboración de los informes finales para determinar la acción legal que correspondería en este tipo de casos, que una vez que sean concluidos se pondrán en conocimiento de la accionante.

Jenny Virginia Magne Anzoleaga, Ex Administradora de la CNS Regional Cochabamba, mediante informe escrito de fecha 12 de diciembre, cursante de fs. 154 a 156, en el que sostiene lo siguiente: i) Afirmó que su persona fungió en calidad de Administradora Regional a.i. de la CNS, hasta el 24 de agosto de 2018, y dentro de la Convocatoria a Concurso de Méritos y Examen de Competencia CBBA AS-01G/2017 de 9 de julio, el Tribunal Calificador, compuesto por el Colegio Departamental de Cochabamba, remitió su respectivo informe a la Administración Regional de Cochabamba, que a su turno lo envió a su Unidad de RR.HH. para su respectiva revisión; cumpliendo con el debido proceso; ii) La ahora solicitante de tutela y su esposo, efectivamente no contaban con familiares en la institución cuando se presentaron al concurso de méritos; sin embargo, una vez que ingresaron ambos a la institución como ganadores de la precitada Convocatoria, al ser parientes en segundo grado de afinidad (esposos), se presentó la figura de incompatibilidad funcionaria; iii) Al respecto, la RM 133, homologa la RA 011-2003, en la que se establece como requisito que a tiempo de tomar posesión del cargo, no tener parentesco con funcionarios de la entidad, quedando terminantemente prohibidas las designaciones a puestos de trabajo de personas que originen incompatibilidad por carga horaria o por grado de parentesco familiar con funcionarios de servicio; el Estatuto Orgánico CNS, aprobado por Resolución de Directorio 76/2012 de 19 de mayo, homologado por el INASES mediante la RA 241-2012 de 17 de agosto, establece en su art. 54 que toda persona que inicie una relación laboral con la CNS, cualquiera que sea su condición jerárquica está obligada a presentar su declaración jurada de incompatibilidad de parentesco con trabajadores de la CNS; el Reglamento de Concurso de Méritos y Examen de Competencia del Colegio Médico en su art. 15 (de la inhabilitaciones a la postulación ) en su numeral 3, determina que una de las causales de inhabilitación es que los médicos postulantes se encuentren en una situación de incompatibilidad demostrada. El Reglamento Interno de la CNS, aprobado por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, mediante RM 324/04 de 29 de septiembre de 2004 en su art. 10 dispone que los trabajadores que tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad no podrán prestar servicios en una misma repartición o centro de trabajo, por su parte, el art. 774 en su inciso u) determina la prohibición de prestar servicios en una misma división, sección o unidad con personal cuyo parentesco llegue hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad; y, iv) Las notas que señala la accionante fueron dirigidas tanto a la Jefatura Médica como a la Administración Regional de la CNS; por lo quem ésta tenía la opción de acudir a estas instancias para solicitar respuesta, por lo que no se cumplió con el principio de subsidiariedad al no exigir la misma a estas instancias como a las superiores, como son la Gerencia General Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE); por consiguiente, no se agotaron las vías internas de reclamación, en consecuencia solicitó que se deniegue la tutela impetrada.

I.2.3. Resolución

La Jueza Pública de Niñez y Adolescencia Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, constituida en Jueza de garantías, a través de la Resolución emitida el 14 de diciembre de 2018, cursante de fs. 159 a 162, denegó la tutela solicitada, basándose en los siguientes fundamentos: a) Considerando la misiva de 18 de septiembre de 2018, donde Gualberto Lara Lora indica que “respecto a la convocatoria AS-01G/2017 ITEM 5471”, como es de su conocimiento la misma se encuentra en evaluación de proceso por presunta incompatibilidad desde la gestión administrativa anterior a esta, estando a la espera de documentación requerida de la OFICINA NACIONAL DE RECURSOS HUMANOS, y con su resultado se proveerá como corresponde a derecho” (sic); en consecuencia, resulta evidente que el objeto de esta acción tutelar se encuentra pendiente de resolución, aunque también se evidencia que existe una demora injustificada en la tramitación del mismo; sin embargo, la accionante equivocó su petitorio al no plantear una acción de defensa que le permita recibir una respuesta pronta y oportuna, pretendiendo, mediante la acción referida dirimir una cuestión que todavía no tuvo una pronunciación oficial final por parte de la CNS; y, b) Por lo expuesto, se confirmó la concurrencia de la subsidiariedad, debido a que la solicitante de tutela tanto en su memorial de acción de amparo constitucional como en audiencia pudo demostrar de manera fehaciente como los actos denunciados puedan causar un daño irremediable; por lo que, su autoridad se encuentra impedida de aplicar la excepción de subsidiariedad.

II.   CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1. El 6 de marzo de 2018, el Tribunal Calificador de la CNS comunicó a Risela Montes Gutiérrez que se le declaró como ganadora del concurso de méritos y examen de competencia para el ITEM 5471, cargo de médico de guardia (internista) para el hospital Obrero 2 (fs. 3); Mediante nota de 21 de marzo, Risela Montes Gutiérrez, acepta el cargo para el precitado ITEM; mediante nota de 16 de agosto de 2018, la ahora accionante solicitó respuesta escrita a la Dirección Regional de la CNS de Cochabamba referente a la compatibilidad ya que hasta ese momento no se le hubiera dado una respuesta por escrito a su solicitud (fs. 5).

II.2.  El 18 de septiembre de 2018, Gualberto Lara Lora, Administrador Regional de la CNS de Cochabamba a.i., denegó lo solicitado, informando que en lo que respecta a la Convocatoria AS-01G/2017M ITEM 5471, la misma se encuentra en evaluación de proceso por presunta incompatibilidad desde la gestión administrativa anterior; por lo que, se estaría a la espera de documentación requerida de la Oficina Nacional de RR.HH., para proceder conforme a derecho (fs. 9).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante denuncia que las autoridades demandadas, tanto el Administrador como la ex Administradora de la Regional Cochabamba de la CNS, hubiesen vulnerado sus derechos al trabajo y a la estabilidad laboral, y al debido proceso, en mérito a que su persona, junto a su esposo se presentaron a una Convocatoria a Concurso de méritos y examen de competencia, disputando seis cargos en acefalía en la CNS, proceso en el cual ambos ganaron; por lo que, se presentaron a las oficinas de RR.HH. para averiguar cuando serían incorporados, recibiendo su esposo el memorando de designación, mas no así su persona, ya que le informaron que en su caso existía incompatibilidad funcionaria porque su cónyuge trabajaba en el mismo lugar, ante tal situación, envió cuatro cartas dirigidas a la CNS, en sus distintas dependencias, requiriendo que se le dé explicaciones de por qué se le impedía ejercer su cargo, y que se le permita hacer uso de su derecho laboral, recibiendo una respuesta recién el 18 de septiembre de 2018, en la que el Administrador Regional de la CNS de Cochabamba, denegó su solicitud, y le informa que su caso se encuentra en evaluación de proceso por presunta incompatibilidad desde la anterior gestión administrativa; a su vez, se estaría a la espera de documentación requerida de la Oficina Nacional de RR.HH., para proceder conforme a derecho, tales actos constituyen en su criterio una sanción adelantada, sin que exista un proceso previo; asimismo, solicitó que se le permita ejercer el cargo de Médico de Guardia y se garantice la sustanciación de un debido proceso, conforme a normativa, para determinar la presunta incompatibilidad funcionaria.

III.1. Naturaleza jurídica de la acción de amparo constitucional y el principio de subsidiariedad

La acción de amparo constitucional, establecida en el art. 128 de la CPE, procede: “…contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley”. A su vez, el art. 51 del Código Procesal Constitucional (CPCo), prevé que esta acción tutelar tiene por objeto: “…garantizar los derechos de toda persona natural o jurídica, reconocidos por la Constitución Política del Estado y la Ley, contra los actos ilegales o las omisiones indebidas de las y los servidores públicos o particulares que los restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir”.

Corresponde precisar que la acción de amparo constitucional, se encuentra establecida en el art. 25.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), el cual expresa que toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Ley Fundamental, la ley o la presente Convención; precepto que forma parte del Bloque de Constitucionalidad reconocido por el art. 410 de la CPE, mecanismo eficaz de defensa para el resguardo de derechos fundamentales insertos en el bloque de constitucionalidad.

El Tribunal Constitucional Plurinacional en el Fundamento Jurídico III.1 de la SCP 0046/2012 de 26 de marzo, estableció que el amparo constitucional: Se constituye entonces en una de las acciones de defensa más amplia en cuanto al alcance de su ámbito de tutela y protección de derechos, rigiendo para su interposición, los principios de inmediatez y subsidiariedad, conforme lo establece el art. 129 de la Norma Suprema, denotándose de la naturaleza de esta acción su objeto de protección y resguardo de derechos en el marco de los valores y principios ético-morales establecidos en la Constitución Política del Estado, contribuyendo desde la justicia constitucional a efectivizar y materializar esos valores y principios para una vida armoniosa, con equidad, igualdad de oportunidades y dignidad, entre otros valores, en los que se sustenta el Estado Plurinacional y que son parte de la sociedad plural.

De donde se concluye, que esta acción constitucional se constituye en un mecanismo constitucional inmediato de carácter preventivo y reparador destinado a lograr la vigencia y respeto de los derechos fundamentales y garantías constitucionales, siempre que no exista otro medio de protección o cuando las vías idóneas pertinentes una vez agotadas no restablecieron el derecho lesionado. Acción tutelar que se rige por los principios de subsidiariedad e inmediatez, tal como señala el parágrafo I del art. 129 de la CPE, que esta acción “…se interpondrá (…) siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados”, toda vez que, no sustituye o reemplaza a los recursos o instancias preestablecidas en el ordenamiento jurídico; y, en atención al principio de inmediatez, corresponde a los accionantes cuidar que esta acción sea interpuesta dentro del plazo máximo de seis meses a partir de la supuesta vulneración o de la notificación con la resolución judicial o administrativa que se considera lesiva de derechos fundamentales y garantías constitucionales, conforme señala el art. 129.II de la Norma Suprema, que determina el plazo de seis meses computable a partir del conocimiento del hecho o producida la notificación con el acto ilegal u omisión indebida, siempre que no existan otros recursos o medios para impugnarlos o, si existieran, a partir del momento en que se agotó la última instancia.

La SCP 0002/2012 de 13 de marzo, refiriéndose a la naturaleza jurídica que caracteriza a la acción de amparo constitucional, señaló lo siguiente: “Del contenido del texto constitucional de referencia, puede inferirse que la acción de amparo constitucional es un mecanismo de defensa jurisdiccional, eficaz, rápido e inmediato de protección de los derechos fundamentales y garantías constitucionales, cuyo ámbito de protección se circunscribe respecto de aquellos derechos fundamentales y garantías, que no se encuentran resguardados por los otros mecanismos de protección especializada que el mismo orden constitucional brinda a los bolivianos, como la acción de libertad, de protección de privacidad, popular, de cumplimiento, etc. Asimismo, desde el ámbito de los actos contra los que procede, esta acción se dirige contra aquellos actos y omisiones ilegales o indebidos provenientes no sólo de los servidores públicos sino también de las personas individuales o colectivas que restrinjan o amenacen restringir los derechos y garantías objeto de su protección.

En este contexto, el amparo constitucional boliviano en su dimensión procesal, se encuentra concebido como una acción que otorga a la persona la facultad de activar la justicia constitucional en defensa de sus derechos fundamentales y garantías constitucionales.

El término de acción no debe ser entendido como un simple cambio de nomenclatura, que no incide en su naturaleza jurídica, pues se trata de una verdadera acción de defensa inmediata, oportuna y eficaz para la reparación y restablecimiento de los derechos y garantías fundamentales, y dada su configuración, el amparo constitucional se constituye en un proceso constitucional, de carácter autónomo e independiente con partes procesales diferentes a las del proceso ordinario o por lo menos con una postura procesal distinta, con un objeto específico y diferente, cual es la protección y restitución de derechos fundamentales con una causa distinta a la proveniente del proceso ordinario, esto es, la vulneración concreta o inminente de derechos fundamentales a raíz de actos y omisiones ilegales o indebidos con un régimen jurídico procesal propio.

En este orden de ideas, la acción de amparo constitucional adquiere las características de sumariedad e inmediatez en la protección, por ser un procedimiento rápido, sencillo y sin ritualismos dilatorios. A estas características se añade la de generalidad, a través de la cual la acción puede ser presentada sin excepción contra todo servidor público o persona individual o colectiva”.

En ese contexto, el Tribunal Constitucional en la SC 0374/2002-R de 2 de abril, refiriéndose a la subsidiariedad indicó que, debe ser entendida como el agotamiento de todas las instancias dentro el proceso o vía legal, sea administrativa o judicial, donde se acusa la vulneración, dado que, donde se deben reparar los derechos fundamentales lesionados es en el mismo proceso, o en la instancia donde fueron conculcados, y cuando esto no ocurre queda abierta la protección que brinda la acción de amparo constitucional. Asimismo, la SC 0492/2003-R de 15 de abril, sobre el mismo tema puntualizó que: “…el amparo constitucional instituido como una garantía constitucional para otorgar protección a derechos fundamentales, por mandato constitucional está regido por el principio de subsidiariedad, lo que significa que no podrá ser interpuesto mientras que no se hubiere hecho uso de los recursos ordinarios o administrativos, o en su caso, cualquier otro medio de reclamación ante el particular, autoridad o tribunal que se considere hubiese causado o esté causando el agravio, y para el caso de haberlos utilizado, los mismos deberán ser agotados, entendiéndose por esto que se debe tener el resultado en sentido negativo del legitimado pasivo...”.

Con ese antecedente, corresponde precisar que la jurisprudencia constitucional desarrolló reglas y subreglas de aplicación general que fueron determinadas por la SC 1337/2003-R de 15 de septiembre, determina: “Que, de ese entendimiento jurisprudencial, se extraen las siguientes reglas y sub reglas de improcedencia de amparo por subsidiariedad cuando: 1) las autoridades judiciales o administrativas no han tenido la posibilidad de pronunciarse sobre un asunto porque la parte no ha utilizado un medio de defensa ni ha planteado recurso alguno, así: a) cuando en su oportunidad y en plazo legal no se planteó un recurso o medio de impugnación y b) cuando no se utilizó un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico; y 2) las autoridades judiciales o administrativas pudieron haber tenido o tienen la posibilidad de pronunciarse, porque la parte utilizó recursos y medios de defensa, así: a) cuando se planteó el recurso pero de manera incorrecta, que se daría en casos de planteamientos extemporáneos o equivocados y b) cuando se utilizó un medio de defensa útil y procedente para la defensa de un derecho, pero en su trámite el mismo no se agotó, estando al momento de la interposición y tramitación del amparo, pendiente de resolución. Ambos casos, se excluyen de la excepción al principio de subsidiaridad, que se da cuando la restricción o supresión de los derechos y garantías constitucionales denunciados, ocasionen perjuicio irremediable e irreparable, en cuya situación y de manera excepcional, procede la tutela demandada, aún existan otros medios de defensa y recursos pendientes de resolución”.

En esa línea, la SC 0484/2010-R de 5 de julio, estableció que la acción de amparo constitucional, no puede ser utilizada como mecanismo alternativo o sustitutivo de protección, pues ello desnaturalizaría su esencia, entendimiento que guarda relación con lo determinado en la SCP 0058/2015-S2 de 3 de febrero ; a su vez, cita a la SCP 1311/2012 de 19 de septiembre, la cual señaló que la acción de amparo constitucional no procede si existen otros mecanismos procesales idóneos para atacar la lesión o amenaza.

De las normas y sentencias constitucionales citadas precedentemente, se concluye que la acción de amparo constitucional se activa siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados, es decir, toda persona que considere lesionados sus derechos y garantías constitucionales, debe utilizar cuanto medio idóneo e inmediato esté previsto en la vía administrativa o judicial o ante la autoridad que de acuerdo a la naturaleza de los actos u omisiones ilegales e indebidos pueda proporcionar protección inmediata, con carácter previo a acudir a la jurisdicción constitucional, toda vez que, no es sustitutiva de otros medios o recursos legales.

No obstante de las características esenciales de inmediatez y subsidiariedad que son inherentes a la acción de amparo constitucional, corresponde puntualizar que la jurisprudencia constitucional estableció su procedencia excepcional, sin necesidad de agotar los medios idóneos, tomando en cuenta el posible daño irreparable e irremediable causado; derivando de ellos una situación especial que merece una tutela inmediata, dado que una protección tardía resultaría absolutamente ineficaz en desmedro de los derechos de las personas agraviadas, así también se otorga protección especial a grupos vulnerables, en el marco de tutela reforzada vinculada a los grupos de prioritaria atención.

III.2. Contenido y alcances del derecho a la petición

El art. 24 de la CPE, establece que “Toda persona tiene derecho a la petición de manera individual o colectiva, sea oral o escrita, y a la obtención de respuesta formal y pronto. Para el ejercicio de este derecho no se exigirá más requisito que la identificación del peticionario”.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948), consagra el derecho de petición en su Artículo XXIV “Toda persona tiene derecho de presentar peticiones respetuosas a cualquier autoridad competente, ya sea por motivo de interés general, ya de interés particular, y el de obtener pronta resolución”.

El Tribunal Constitucional a través de la SC 0218/2001-R de 20 de marzo, en el último considerando, señala que: “El derecho de petición es considerado como un derecho fundamental del ser humano, consiste en la facultad de toda persona para dirigirse a las autoridades públicas a fin de reclamar, pedir u observar alguna cosa incumbente a aquella, consagrándose como un derecho de los ciudadanos tendiente a morigerar el poder omnímodo del Estado, constituyéndose en un instrumento de particular importancia para que la sociedad civil pueda controlar a sus autoridades y hacer valer sus derechos. Es así que el derecho a formular peticiones contenido en el art. 7-h) constitucional se refiere precisamente al derecho fundamental cuyo núcleo esencial comprende la respuesta pronta y oportuna, resolviendo en lo posible la petición en sí misma, es decir resolviendo el asunto objeto de la petición”. Por lo que, el núcleo esencial del derecho de petición comprende el derecho a obtener una respuesta pronta y oportuna en la que se resuelva la petición en sí misma. Por su parte, la SC 0843/2002-R, establece que dicho derecho incluye que la respuesta le sea debidamente comunicada o notificada.

La SC 0189/2001-R de 7 de marzo, definió el derecho de petición como:“…en sí es una facultad o potestad que tiene toda persona para dirigirse, individual o colectivamente, ante las autoridades o funcionarios públicos, lo que supone el derecho a obtener una pronta resolución, ya que sin la posibilidad de exigir una respuesta rápida y oportuna carecería de efectividad el derecho. En consecuencia, el ejercicio del derecho supone que una vez planteada la petición, cualquiera sea el motivo de la misma, la persona adquiere el derecho de obtener pronta resolución, lo que significa que el Estado está obligado a resolver la petición. Sin embargo, el sentido de la decisión dependerá de las circunstancias de cada caso en particular y, en esa medida podrá ser positiva o negativa”.

Posteriormente, en vigencia de la Constitución actual, la SC 1068/2010-R de 23 de agosto, señala: “La Constitución Política del Estado actual ha ubicado a este derecho en el art. 24, dentro de la categoría de los derechos civiles, pues se entiende que parten de la dignidad de la persona entendiendo que cuando se aduzca el derecho de petición la autoridad peticionada, ya sea dentro de cualquier trámite o proceso, éste tiene el deber respecto al u otros individuos de responder en el menor tiempo y de forma clara. En resumen las autoridades vulneran el derecho a petición cuando: a) La respuesta no se pone en conocimiento del peticionario; b) Se presenta la negativa de recibirla o se obstaculiza su presentación; c) Habiéndose presentado la petición respetuosa, la autoridad no la responde dentro de un plazo razonable; y, d) La solicitud no es atendida de manera clara, precisa, completa y congruente con lo solicitado”.

En el marco de dichos razonamientos, la SC 1731/2014-R de 5 de septiembre, estableció que “…no es permisible en un Estado de Derecho, que la autoridad o particular a quien se dirige una solicitud de diferente naturaleza, rehúse conocer o dar el trámite que corresponde, o de atender de manera clara, pronta y oportuna, debiendo incluso poner a conocimiento del peticionario el resultado positivo o negativo de su solicitud, elementos que hacen la real configuración del derecho de petición”.

De las normas y sentencias constitucionales citadas, se concluye que el derecho de petición, es una facultad o potestad que tiene toda persona para obtener una respuesta oportuna, clara y completa, congruente con lo solicitado y debidamente comunicada o notificada sobre el asunto impetrado, de modo que la o el accionante conozca la respuesta positiva o los motivos de la negativa a su petición.

III.3.    Análisis del caso concreto.

Dentro del presente caso, la solicitante de tutela refiere que las autoridades demandadas hubiesen vulnerado su derecho al trabajo y al debido proceso, ya que pese a haber ganado la Convocatoria a Concurso de Méritos y Examen de Competencia CBBA AS-01G/2017 de 9 de julio, en la que se disputaban seis cargos en acefalía en la Caja Nacional de Salud – Regional Cochabamba, en la que ganó el Ítem 5471 para médico de guardias en el hospital Obrero; sin embargo, como su esposo también ganó Ítem 5470, refiriendo de una presunta incompatibilidad en razón del parentesco, por el cual, no le permitieron asumir el cargo, además de no darle una respuesta por escrito de cuál es el motivo para asumir dicha posición; por lo que, sostiene que se le está sancionando sin un previo proceso, que determine si en su caso existe o no una incompatibilidad de funciones por parentesco dentro de la CNS.

III.3.1.       Sobre la falta de cumplimiento del principio de subsidiariedad en el presente caso

De la revisión de antecedentes se advierte que la impetrante de tutela si bien ha enviado varias notas, inclusive dirigidas al actual Administrador Regional Cochabamba de la CNS, solicitando que se le permita ejercer el cargo de Médico de Guardia ITEM 5471, al haber ganado la Convocatoria de Concurso de Méritos y Examen de Competencia, por la respuesta dada por nota de 18 de septiembre de 2018, Gualberto Lara Lora (actual Administrador Regional - Cochabamba de la CNS) indica que “respecto a la convocatoria AS-01G/2017 ITEM 5471”, se encuentra en evaluación de proceso por una presunta incompatibilidad en su caso, desde la gestión administrativa anterior a la suya, por lo que sostiene que está a la espera de documentación requerida, de la Oficina Nacional de RR.HH., y con su resultado se proveería como corresponde a derecho.

En consecuencia se confirma que el objeto de la presente acción tutelar se encuentra pendiente de resolución; por lo que, la accionante no ha agotado las vías internas de reclamación, presentando la acción de amparo constitucional de manera directa, extremo que inhibe a la jurisdicción constitucional de poder resolver el fondo de lo requerido, por no haber cumplido con el principio de subsidiariedad.

La solicitante de tutela al respecto sostiene por un lado que se hubiera asumido una acción de hecho, al impedirle ejercer el cargo que ganó, por una presunta incompatibilidad, que no fue resuelta ni probada en un debido proceso, y que precisamente por ello no existe ningún tipo de resolución recurrible; ahora tal extremo no resulta ser evidente, porque su ingreso está siendo evaluado por las instancias administrativas de la CNS, y por la respuesta dada por el Administrador Regional – Cochabamba, sostiene que se estaría a la espera de documentación requerida de la Oficina Nacional de RR.HH.; por lo que, dependerá de tal trámite para saber si se inicia o no un proceso administrativo interno, que tenga por objeto resolver precisamente lo solicitado por la accionante dentro de la presente acción de amparo constitucional; asimismo, la jurisdicción constitucional no puede proferir criterios sobre tales aspectos que aún no fueron definidos por las instancias administrativas de la CNS.

Aparte de ello, la impetrante de tutela sostiene que existe inminencia de un daño irremediable e irreparable de no otorgarse tutela, pero no expresa ni fundamenta en qué consistiría tal daño supuestamente irreparable; en consecuencia, no puede aplicarse la excepción al principio de subsidiariedad dentro del presente caso.

III.3.2. Sobre la vulneración del derecho a la petición

Si bien es cierto que la impetrante de tutela no agotó los medios ordinarios de defensa, porque ni siquiera se inició proceso alguno respecto a sus requerimientos, no puede dejarse de lado el hecho que se evidencia que existe una demora injustificada en la tramitación del mismo, ya que ésta presentó de manera reiterada, varias notas e incluso memoriales (cursante de fs. 5 a 8), dirigidos a la Administración Regional CBBA de la CNS, solicitando que se le dé una repuesta escrita sobre la supuesta incompatibilidad, que le impide ejercer el cargo que ganó en la mencionada Convocatoria, desde el 2 de agosto de 2018, recibiendo respuesta recién el 18 de septiembre, misma que le niega la información requerida y sostiene que se está a la espera de documentación, requerida a la Oficina Nacional de RR.HH., por lo que, tal respuesta, aparte de ser tardía, ya que no se emitió dentro de un plazo razonable (más de cuarenta días), no da una respuesta fundamentada a los requerimientos de la solicitante de tutela.

Ahora, tenemos que en este caso la impetrante de tutela evidentemente no denuncia de manera específica la vulneración del derecho a la petición, pero se advierte que dentro de su acción de amparo constitucional, reiteradamente hace referencia a que presentó una serie de notas y memoriales en la que exigía que se le explique cuál era el motivo de que no se le permitía ocupar el cargo que ganó en la precitada Convocatoria, mismos que no merecieron respuesta alguna por parte de las autoridades demandadas, hasta la emisión de la referida nota de 18 de septiembre, en la que tampoco se otorgó una respuesta fundamentada a los requerimientos planteados, lo que evidencia una flagrante lesión del derecho a la petición, ya que la misma autoridad demandada advierte que no se le dio respuesta a los requerimientos de la impetrante de tutela, desde la anterior gestión, acreditando de esta manera que se la mantuvo en la incertidumbre por la falta de una respuesta pronta y oportuna, situación que no puede mantenerse de manera indefinida, cuando el derecho a la petición exige que las autoridades den una respuesta oportuna, clara y completa, congruente con lo solicitado, de forma que la accionante conozca la respuesta positiva o negativa a su solicitud, tal y como lo desarrolla el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional; por lo que, ante una evidente vulneración del citado derecho en el presente caso, corresponde conceder la tutela sobre este extremo.

En consecuencia, el la Jueza de garantías, al denegar la tutela solicitada, evaluó de forma parcialmente correcta los datos del proceso y las normas aplicables al mismo.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Cuarta Especializada, en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR en parte la Resolución emitida el 14 de diciembre de 2018, cursante de fs. 159 a 162, pronunciada por la Jueza Pública de Niñez y Adolescencia Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba y en consecuencia:

1° CONCEDER la tutela impetrada, respecto al derecho de petición, por lo que se ordena al Administrador Regional – Cochabamba de la CNS, en el plazo de tres días de notificada con la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, otorgue respuesta formal, fundamentada jurídicamente, detallada y oportuna a los requerimientos de la accionante.

2° DENEGAR la tutela solicitada, respecto a los demás derechos invocados por no cumplir con el principio de subsidiariedad.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

René Yván Espada Navía MAGISTRADO

Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano MAGISTRADO