VOTO DISIDENTE DE LA SCP 0657/2019-S2

En consecuencia, correspondía que la SCP 0657/2019-S2 determine en revisión, si los extremos demandados eran evidentes para conceder o denegar la tutela solicitada; para cuyo efecto, debió desarrollar los siguientes temas: a) La fundamentación y motivación de las resoluciones y el principio de congruencia como elementos de la garantía del debido proceso; b) Sobre la interpretación de la legalidad ordinaria; c) Los alcances del art. 112 de la CPE en la extinción de la acción penal por prescripción; y, d) Análisis del caso concreto.

      Al asumir conocimiento del recurso de apelación incidental, la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, emitió el Auto de Vista 71/2018, por el que declaró sin lugar el recurso, y en consecuencia confirmó  la Resolución impugnada en todas sus partes, con los siguientes fundamentos: a) Transcribió los arts. 112 y 123 de la CPE, citó la SCP 0270/2012 de 4 de junio, manifestando que si bien estableció los alcances de la irretroactividad, destacaron que las normas con el transcurso del tiempo mutan, y están en constante cambio, existiendo nuevos entendimientos sobre aspectos de fondo en cuanto a la problemática planteada, tomando en cuenta el “AS 158/2012-RRC” y la SCP 0996/2017 de 25 de septiembre, que fundamenta dos requisitos a fin de la improcedencia de la prescripción de la acción penal: 1) Que el hecho delictivo atente contra el patrimonio del Estado; y, 2) La acción desplegada ocasione grave daño económico; b) Concordante con dichos requisitos, el art. 112 de la CPE, señala: “Los delitos cometidos por servidores públicos que atenten contra el patrimonio del Estado y causen graves daños económicos, son imprescriptibles y no admiten régimen de inmunidad”. Ahora bien, el apelante señaló que dicho apartado constitucional tiene su aplicabilidad desde el 7 de febrero de 2009, así también indicó con relación a la Ley 004 que debería operar la irretroactividad de la norma sustantiva (delitos). Al respecto, es necesario resaltar que el “AS. 813/2016”, señaló que las reglas de la prescripción se encuentran contenidas en un cuerpo legal procesal “No de Naturaleza Sustantiva”, debiendo entonces por mandato constitucional aplicar lo que establece categóricamente el art. 112 de la CPE; c) La SC 2888/2010-R de 17 de diciembre, determinó que las disposiciones de la Constitución Política del Estado, son vinculantes para la conformación del sistema jurídico del país; en consecuencia, todas las normas inferiores deben adecuarse a lo prescrito por ella. La Norma Suprema promulgada el 7 de febrero de 2009, abrogó la Constitución Política del Estado de 1967 y sus reformas posteriores, determinando a su vez en su Disposición Final, que la Constitución aprobada en referéndum por el pueblo, entrará en vigencia el día de su publicación en la Gaceta Oficial. Al respecto, corresponde sostener que la Ley Fundamental al ser reformada o sustituida por una nueva, mantiene su naturaleza jurídica, siendo que ontológicamente sigue siendo la Norma Suprema y Fundamental dentro de un Estado, por lo mismo, en razón a su exclusiva naturaleza jurídica, su operatividad en el tiempo, no es semejante a la de las normas ordinarias; en ese sentido, los preceptos de una Norma Suprema al entrar en vigencia, deben ser aplicados de forma inmediata, aun en casos pendientes de resolución, iniciados con anterioridad a la vigencia de la actual Constitución Política del Estado; de igual forma, los derechos fundamentales, garantías constitucionales y los principios contenidos en la misma, adquieren plena e inmediata eficacia al entrar en vigor; d) El Decreto Ley 16390 de 30 de abril de 1979, establece en su Artículo Único que los delitos cometidos contra la economía del Estado y sus instituciones en general, así como las penas y la potestad de ejercer la acción penal o cualquier otra, para recuperar los recursos del Estado y de sus instituciones son imprescriptibles, pudiendo el Ministerio Público y los organismos del Estado, perseguir y ejecutar dichos delitos cometidos contra el patrimonio estatal, en cualquier tiempo, situación concordante con los arts. 112 de la CPE y 28 de la Ley 004; puesto que, dicho Decreto Ley hasta la fecha no fue derogado; y, e) No se afectaron los principios de favorabilidad ni de irretroactividad, por el simple razonamiento que desde el año 1979, ya existía mandato de imprescriptibilidad, concluyendo que no se vulneró ningún derecho, garantía o principio.

Precisado el problema jurídico, respecto a la imprescriptibilidad de los delitos cometidos por servidores públicos que atenten contra el patrimonio del Estado y causen grave daño económico, el Fundamento Jurídico II.3 del presente Voto Disidente, de acuerdo al art. 112 de la CPE, establece que la imprescriptibilidad opera para casos futuros a partir de su promulgación; con la finalidad de no dejar en la impunidad hechos que afectan al patrimonio y a los intereses del Estado Plurinacional de Bolivia.

Ahora bien, de la revisión integral del Auto de Vista objeto del presente análisis, se advierte que las autoridades demandadas realizaron una fundamentación errónea sobre el alcance del art. 112 de la CPE, y en consecuencia rechazaron la excepción de extinción de la acción penal por prescripción en base a dicha interpretación; conforme a ello, se evidencia que no existió la suficiente  fundamentación ni motivación, al momento de dictar el Auto de Vista; mismo que refiere que el delito acusado habría sido cometido el 8 de diciembre de 2006, es decir, antes de la promulgación de la Constitución Política del Estado vigente, que instituye en el art. 112, la imprescriptibilidad de los delitos cometidos por servidores públicos que atenten contra el patrimonio del Estado y causen grave daño económico.

Lo determinado en el Auto de Vista referido, es contrario al principio de irretroactividad de la ley penal desfavorable, en el marco de lo desarrollado en el Fundamento Jurídico II.3 de esta Disidencia, en sentido que la imprescriptibilidad del art. 112 de la CPE se aplica a casos posteriores a su promulgación, y que la retroactividad del derecho penal sustantivo -como en el caso de la prescripción- solo es posible en el marco del principio de favorabilidad previsto por el art. 116.I de la CPE.