SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0795/2019-S1

Alejando Pelaez Kay, representante legal de la Empresa Constructora CHACO S.R.L., por memorial presentado el 26 de junio de 2019, cursante de fs. 410 a 413 vta., y en audiencia manifestó que: a) La entidad ahora accionante alegó que existe una jurisdicción especial para resolver controversias entre el interés público y el privado, establecida por la Ley 620; empero, esa ley entró en vigencia con anterioridad al laudo arbitral y no fue citada en sus argumentos, correspondiendo además denegarlo por cuanto si bien es posterior a la Ley de Arbitraje y Conciliación –Ley 1770 de 10 de marzo de 1997–, no la deroga y ni siquiera la menciona; consiguientemente, continuaba vigente el art. 4 de la antes referida ley que establecía que el Estado podía someter sus controversias al arbitraje; b) También alegan que los Documentos Base de Contratación (DBC) que regulan las contrataciones con el sector privado están normados por el      DS 0181 y que la Ley 708 excluye el arbitraje en los contratos administrativos; debiendo al efecto, aplicarse retroactivamente esta norma al Laudo Arbitral de 10 de abril de 2015 que se emitió durante la vigencia de la Ley 1770; c) En su razonamiento no consideraron que en la disposición transitoria segunda de la Ley 708, de manera expresa se determina que los procedimientos de conciliación y arbitraje iniciados antes de la publicación de la ley en cuestión deben continuar su tramitación hasta su conclusión conforme a la Ley 1770 y normas conexas; d) La demanda fue presentada el 28 de agosto de 2014, el arbitraje se inició con la Ley 1770, la Ley 620 es de 29 de diciembre de 2014 es transitoria, la presentación del recurso de nulidad es del 8 de mayo de 2015 y la entrada en vigor de la Ley 708 fue el 25 de junio de 2015; consiguientemente, el arbitraje se inició y concluyó con la Ley 1770; por lo tanto, lo que pretende la entidad ahora demandante es la aplicación retroactiva de la Ley 708 en franca violación de los arts. 123 y 120 de la CPE; e) El Laudo Arbitral que se pretende impugnar condena al Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz –ahora impetrante de tutela– única y exclusivamente al pago de trabajos ejecutados, por lo que no se pretende el cobro del lucro cesante, ni daños y perjuicios, solo el pago del trabajo ejecutado, advirtiéndose en consecuencia que la parte peticionante de tutela pretende con ésta acción de defensa no pagar sus cuentas pendientes; y, f) Hubo cuatro instancias en las que la entidad ahora accionante consintió el arbitraje, primero, cuando elaboró el DBC para la licitación; segundo, cuando firmó el contrato -instancia donde aceptó ir al arbitraje-; tercero, cuando luego de un intercambio de correspondencia aceptó ir al arbitraje en la CAINCO y finalmente, cuando contrademandó reconociendo la vía arbitral.

Ante ello, el Juez Público Civil y Comercial Vigésimo Quinto del departamento de Santa Cruz, pronunció la Resolución de Vista 12-17 de abril de 2017, que declaró improcedente el referido recurso, bajo los siguientes fundamentos: a) La arbitrabilidad y el orden público.- La arbitrabilidad es un elemento imprescindible en un acuerdo de someter el litigio al ámbito del arbitraje, en el cual desde un inicio se debe determinar la vocación arbitrable del asunto a ser sometido a esta vía, considerando dos parámetros, uno objetivo, (ratione materia), que refiere a las materias que pueden ser sometidas al arbitraje, cuya delimitación específica es condición para que el Tribunal Arbitral abra su competencia, considerando que existen aspectos legalmente excluidos del arbitraje, como ser: Los derechos que no sean de libre disposición de las partes; las controversias que se encuentren en el ámbito de afectación del orden público; las controversias concernientes a las funciones del Estado como persona de derecho público, entre otras, señalando que esta imposibilidad de someter a una controversia al arbitraje se sintetiza en tres grupos: Materias expresamente excluidas; derechos sobre los cuales las partes no pueden pactar libremente; e, indisponibilidad de aspectos vinculados al orden público que solo pueden ser dilucidados por la jurisdicción estatal. El segundo parámetro, la arbitralidad subjetiva (ratione persona), determina quienes pueden acudir al arbitraje para resolver sus conflictos y que en nuestra legislación el art. 4 de la LAC señala que pueden recurrir al arbitraje el Estado y las personas jurídicas de derecho público, siempre que versen sobre derechos disponibles y deriven de una relación jurídica patrimonial de derecho privado o de naturaleza contractual; por ello el Estado y las personas jurídicas de derecho público tienen plena capacidad para someter sus controversias a arbitraje nacional o internacional, dentro o fuera del territorio nacional, sin necesidad de autorización previa. En tal sentido concluyó que, de ambos elementos de la arbitralidad, como es la objetiva y subjetiva, queda claro que el Estado y los particulares tienen plena capacidad de someter sus controversias ante un Tribunal arbitral, siempre y cuando estas no se encuentren excluidas de ese ámbito, ya que lo contrario daría lugar a que el pronunciamiento del Tribunal arbitral sea fuera de su competencia usurpando funciones de la jurisdicción ordinaria; b) Las nulidades en derecho privado y el orden público.- Las nulidades que hacen nulo un contrato está reconocida en el ordenamiento jurídico en el art. 549 del CC, mismas que constituyen una limitación de la autonomía de la voluntad de las partes, sustentado en el hecho de que existen requisitos ineludibles para su formación, para el establecimiento de relaciones jurídicas armoniosas, equilibradas y que no afecten el orden público; en mérito a esta imperatividad el art. 546 de la misma norma determina que la nulidad y anulabilidad de un contrato deben ser declaradas judicialmente; empero, el legislador también asignó a los Tribunales arbitrales facultades para disponer la nulidad de los actos jurídicos, así el art. 32 de la Ley 1770, determina que la decisión arbitral que declare la nulidad de un contrato no determinará de modo necesario la nulidad del convenio arbitral; por lo que, en mérito a una interpretación sistemática corresponde ubicar al procedimiento arbitral en su exacta dimensión; en ese cometido, se tiene que, el proceso arbitral se rige por la facultad que tienen las partes de determinar libremente el derecho en la forma y el fondo para resolver sus conflictos, con limitaciones sobre la validez de la cláusula arbitral y el orden público; consecuentemente, la nulidad establecida en la Ley de Arbitraje y Conciliación es en relación a nulidades pactadas contractualmente; es decir, a los casos que van más allá del régimen de nulidades de orden público; y, citando al autor Juan Alberto Martínez Bravo, señaló que, el contrato administrativo regula la relación contractual entre la entidad contratante y el proveedor o contratista, estableciendo derechos, obligaciones y condiciones para la provisión de bienes, construcción de obras, prestación de servicios generales o de consultoría, contratos que se regula por el derecho privado; haciendo énfasis que el destino económico de un contrato de obra realizado con una empresa privada, no convierte a dicho contrato administrativo en un objeto de orden público, ya que su manejo está en la esfera del derecho privado, tal es así que, la competencia del Tribunal Arbitral se aperturó por voluntad de las partes; y, c) Sobre la anulación del Laudo Arbitral, citó y desglosó los arts. 62, 63, 64 y 66 de la Ley 1770, señalando que dicha normativa lo faculta para conocer el recurso de anulación interpuesto ante el Tribunal Arbitral, que dicho recurso es la única vía de impugnación y que deberá ser basada exclusivamente en las causales señaladas en la misma; por lo que, el Juez debe limitarse solo a comprobar la existencia de dichas causales y si concurren, declarar la nulidad sin modificar el fondo; asimismo, refiriéndose al derecho al debido proceso en sus elementos de fundamentación y motivación, realizó la cita del art. 115 de la CPE, así como de Sentencias Constitucionales; y, efectuando un resumen de los puntos anteriormente descritos, estableció que: 1) El Recurso de anulación presentado por el Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz ingresa a su consideración como si fuese un recurso de casación, llegando a valorar las pruebas producidas en el laudo arbitral, extremo que no es competencia de ésta instancia; pues, es una facultad privativa del Tribunal Arbitral; 2) El Juez puede anular el laudo arbitral únicamente por las causales establecidas en la Ley 1770 pero no puede ingresar a valorar las pruebas, pues no es su competencia; por lo que, no es evidente que exista falta de motivación en el laudo arbitral, ya que revisado el expediente se advierte que el recurrente ingresó a valorar prueba en una actividad que solo le es competente al tribunal arbitral, pidiendo que dicho tribunal valore prueba que ya valoró, y peor aún, ordena al suscrito valore prueba, ingresando por su parte a valorar el  fondo del caso como si se tratase de un recurso de casación; 3) La teoría de los actos propios, proclama el principio general del derecho que norma la inadmisibilidad de actuar contra los propios actos hechos con anterioridad para limitar derechos de otro que había actuado de esa manera en la buena fe de la primera –principio de buena fe–; por lo que, resulta incongruente que el recurrente pretenda la anulación del proceso arbitral, en base a un contrato con cláusula arbitral, misma que conforme determinan los arts. 518 y 520 del CC se interpreta en contra de quien la realiza; en ese sentido, si el ahora peticionante de tutela menciona una clausula arbitral que es de cumplimiento obligatorio, no puede luego alegar materia no arbitrable.

Luego de la contrastación efectuada precedentemente, y ya ingresando a la verificación constitucional sobre la denuncia de falta de fundamentación y motivación de la Resolución de Vista 12-17; se tiene que, la autoridad judicial demandada, en su labor de verificación sobre la concurrencia de las causales de nulidad invocadas por la parte accionante en su recurso de nulidad de laudo arbitral, como fue materia no arbitrable y laudo contrario al orden público; delimitó su marco legal de actuación, sosteniendo que para el caso era la Ley 1770 (abrog.), vigente al momento de suscitarse la controversia, y en aplicación de la misma efectuó una aparente fundamentación y motivación, sobre la arbitrabilidad y el orden público, llegando a concluir que el Estado y los particulares tienen plena capacidad de someter sus controversias al arbitraje; empero, en esa intención incurrió en contradicciones e imprecisiones que no dejan comprender de manera clara y concreta las razones de su decisión; conforme se explicará en el siguiente análisis: