SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0795/2019-S1

II.3.  Mediante Resolución de Vista 12-17 de 7 de abril de 2017, el Juez Público Civil y Comercial Vigésimo Quinto del departamento de Santa Cruz -ahora demandado- declaró improcedente el Recurso de anulación, efectuando en su primer Considerando una relación de antecedentes contenidos tanto en el recurso de anulación interpuesto por el Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz, así como en la respuesta a este de parte de la Empresa Constructora CHACO S.R.L.; en el segundo Considerando desarrolla lo referente a la nulidad de los laudos arbitrales y el requisito de “protesta previa”, para lo cual se refirió primero a la nulidad de actos que atenten el derecho a la defensa en procesos arbitrales, citando inicialmente a la SCP 1765/2013 de 21 de octubre, señalando que la misma confirmó la línea jurisprudencial sentada por la SCP “1672/2012”, en relación a que no es exigible la protesta previa para interponer el recurso de anulación de laudo arbitral cuando el laudo es contrario al orden público y cuando existe lesión al derecho a la defensa y que lo previsto en el art. 64 de la Ley de Arbitraje y Conciliación no se aplica en estos dos supuestos, y más bien corresponde a los jueces ordinarios efectuar el control jurisdiccional del laudo arbitral que es objeto de recurso de anulación; por lo que, realizando una cita textual –a su criterio– de las partes pertinentes de varias Sentencias Constitucionales, como las SSCC 0286/2013 de 13 de marzo, 1673/2013 de 1 de octubre, 1765/2013 de 21 de octubre, entre otras, que habrían seguido de manera uniforme ese entendimiento, concluyo que, no es necesaria la protesta previa cuando el recurso versa sobre nulidad con causal de orden público; señalado que, la causal alegada por el recurrente es de orden público. Así, refiriéndose a las causales alegadas en el recurso de nulidad interpuesto por la Gobernación de Santa Cruz, expresó los siguientes fundamentos: a) La arbitrabilidad y el orden público.- La arbitrabilidad es un elemento imprescindible en un acuerdo de someter el litigio al ámbito del arbitraje, en el cual desde un inicio se debe determinar la vocación arbitrable del asunto a ser sometido a esta vía, considerando dos parámetros, uno objetivo, (ratione materia), que refiere a las materias que pueden ser sometidas al arbitraje, cuya delimitación especifica es condición para que el Tribunal arbitral abra su competencia, considerando que existen aspectos legalmente excluidos del arbitraje, como ser: Los derechos que no sean de libre disposición de las partes; las controversias que se encuentren en el ámbito de afectación del orden público; las controversias concernientes a las funciones del Estado como persona de derecho público, entre otras, señalando que esta imposibilidad de someter a una controversia al arbitraje se sintetiza en tres grupos: Materias expresamente excluidas; derechos sobre los cuales las partes no pueden pactar libremente; e, indisponibilidad de aspectos vinculados al orden público que solo pueden ser dilucidados por la jurisdicción estatal. El segundo parámetro, la arbitralidad subjetiva (ratione persona), determina quienes pueden acudir al arbitraje para resolver sus conflictos y que en nuestra legislación el art. 4 de la LAC señala que pueden recurrir al arbitraje el Estado y las personas jurídicas de derecho público, siempre que versen sobre derechos disponibles y deriven de una relación jurídica patrimonial de derecho privado o de naturaleza contractual; por ello el Estado y las personas jurídicas de derecho público tienen plena capacidad para someter sus controversias a arbitraje nacional o internacional, dentro o fuera de territorio nacional, sin necesidad de autorización previa. En tal sentido concluyo que, de ambos elementos de la arbitralidad, como es la objetiva y subjetiva, queda claro que el Estado y los particulares tienen plena capacidad de someter sus controversias ante un Tribunal arbitral, siempre y cuando estas no se encuentren excluidas de ese ámbito, ya que lo contrario daría lugar a que el pronunciamiento del Tribunal arbitral sea fuera de su competencia usurpando funciones de la jurisdicción ordinaria; b) Las nulidades en derecho privado y el orden público.- Las nulidades que hacen nulo un contrato está reconocida en el ordenamiento jurídico en el art. 549 del Código Civil (CC), mismas que constituyen una limitación de la autonomía de la voluntad de las partes, sustentado en el hecho de que existen requisitos ineludibles para su formación, para el establecimiento de relaciones jurídicas armoniosas, equilibradas y que no afecten el orden público; en mérito a esta imperatividad el art. 546 de la misma norma determina que la nulidad y anulabilidad de un contrato deben ser declaradas judicialmente; empero, el legislador también asignó a los Tribunales arbitrales facultades para disponer la nulidad de los actos jurídicos, así el art. 32 de la LAC, determina que la decisión arbitral que declare la nulidad de un contrato no determinará de modo necesario la nulidad del convenio arbitral; por lo que, en mérito a una interpretación sistemática corresponde ubicar al procedimiento arbitral en su exacta dimensión; en ese cometido, se tiene que, el proceso arbitral se rige por la facultad que tienen las partes de determinar libremente el derecho en la forma y el fondo para resolver sus conflictos, con limitaciones sobre la validez de la cláusula arbitral y el orden público; consecuentemente, la nulidad establecida en la Ley de Arbitraje y Conciliación es en relación a nulidades pactadas contractualmente; es decir, a los casos que van más allá del régimen de nulidades de orden público; y, citando al autor Juan Alberto Martínez Bravo, señaló que, el contrato administrativo regula la relación contractual entre la entidad contratante y el proveedor o contratista, estableciendo derechos, obligaciones y condiciones para la provisión de bienes, construcción de obras, prestación de servicios generales o de consultoría, contratos que se regula por el derecho privado; haciendo énfasis que el destino económico de un contrato de obra realizado con una empresa privada, no convierte a dicho contrato administrativo en un objeto de orden público, ya que su manejo está en la esfera del derecho privado, tal es así que, la competencia del Tribunal Arbitral se aperturó por voluntad de las partes; y, c) Sobre la anulación del Laudo Arbitral, citó y desglosó los arts. 62, 63, 64 y 66 de la Ley 1770, señalando que dicha normativa lo faculta para conocer el recurso de anulación interpuesto ante el Tribunal Arbitral, que dicho recurso es la única vía de impugnación y que deberá ser basada exclusivamente en las causales señaladas en la misma; por lo que, el Juez debe limitarse solo a comprobar la existencia de dichas causales y si concurren, declarar la nulidad sin modificar el fondo; asimismo, refiriéndose al derecho al debido proceso en sus elementos de fundamentación y motivación, realizó la cita del art. 115 de la CPE, así como de Sentencias Constitucionales; y, efectuando un resumen de los puntos anteriormente descritos, estableció que: 1) El Recurso de anulación presentado por el Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz ingresa a su consideración como si fuese un recurso de casación, llegando a valorar las pruebas producidas en el laudo arbitral, extremo que no es competencia de ésta instancia; pues, es una facultad privativa del Tribunal Arbitral; 2) El Juez puede anular el laudo arbitral únicamente por las causales establecidas en la Ley 1770 pero no puede ingresar a valorar las pruebas, pues no es su competencia; por lo que, no es evidente que exista falta de motivación en el laudo arbitral, ya que revisado el expediente se advierte que el recurrente ingreso a valorar prueba en una actividad que solo le es competente al tribunal arbitral, pidiendo que dicho tribunal valore prueba que ya valoro, y peor aún, ordena al suscrito valore prueba, ingresando por su parte a valorar el  fondo del caso como si se tratase de un recurso de casación; 3) La teoría de los actos propios, proclama el principio general del derecho que norma la inadmisibilidad de actuar contra los propios actos hechos con anterioridad para limitar derechos de otro que había actuado de esa manera en la buena fe de la primera –principio de buena fe–; por lo que, resulta incongruente que el recurrente pretenda la anulación del proceso arbitral, en base a un contrato con cláusula arbitral, misma que conforme determinan los arts. 518 y 520 del CC se interpreta en contra de quien la realiza; en ese sentido, si el ahora peticionante de tutela menciona una clausula arbitral que es de cumplimiento obligatorio, no puede luego alegar materia no arbitrable (176 a 187 vta.).