SENTENCIA CONSTITUCIONAL Plurinacional 0742/2020-S2

Sucre, 1 de diciembre de 2020

SALA SEGUNDA

Magistrado Relator:    MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano

Acción de libertad

Expediente:                  34182-2020-69-AL

Departamento:            La Paz

                         

En revisión la Resolución 68/2020 de 2 de junio, cursante de fs. 75 a 79, pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Alejandro Hiroshi Ramos Yokoi en representación sin mandato de Verónica Quino Zeballos contra Fernando Valenzuela Billewics, Silvio Quintela López, ex y actual Director General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Salud, respectivamente; y, José Luis Ríos Cambeses, Director de Salud del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto del departamento de La Paz.

I.    ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 29 de mayo de 2020, cursante de fs. 28 a 29 vta., la accionante a través de su representante, expresó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Que a causa de la pandemia mundial producida por la aparición del Coronavirus (COVID-19), Bolivia ha adoptado varias medidas de prevención, contención y tratamiento del virus, entre ellas la Ley para la Prevención, Contención y Tratamiento para la Infección por el Coronavirus (COVID-19) -Ley 1293 de 1 de abril de 2020- regulada por el Decreto Supremo (DS) 4179 de 12 de marzo de 2020, que declaró emergencia nacional por la presencia del brote del virus.

En ese contexto, mediante Resolución Ministerial (RM) 218 de 21 de abril de 2020 emitida por el Ministerio de Salud, a través de su artículo 1, se dispuso que el personal del Sistema Nacional de Salud podrá solicitar licencia con goce de haberes por la pandemia COVID-19, norma a la que se adecua su estado de salud por encontrarse en las causales previstas en los numerales 2 y 3 de dicha Resolución Ministerial por padecer de “Diabetes Mellitus Tipo II” -enfermedad de comorbilidad- tal cual lo acreditó con la certificación de la Caja Nacional de Salud (CNS), y por su condición de base, puesto que la norma señala que en casos en los cuales el personal femenino tenga bajo su guarda o tutela hijos con discapacidad de cincuenta por ciento (50 %) o más debidamente calificada, podrá solicitar las licencias al inmediato superior, y estas serán autorizadas de manera inmediata previa presentación de la documentación personal original solicitada.

Por lo referido, solicitó se le pueda conceder la licencia con goce de haberes; no obstante, el Director de Salud del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto del departamento de La Paz respondió la petición señalando “estese a lo establecido en la Resolución Ministerial No. 222 de 23 de abril de 2020, modificatoria a la Resolución Ministerial No. 218 de fecha 21 de abril del 2020” (sic), negativa que atenta contra sus derechos a la vida, a la salud, y a la de su hijo que tiene un grado de discapacidad del 76% tal cual lo acredita el carnet de discapacidad, y más aún, cuando trabaja como médico del Centro de Salud del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto del referido departamento, y debido a la pandemia del COVID-19, aumenta el riesgo de la vida y la salud de su núcleo familiar, considerando además su estado de viudez.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Consideró lesionados sus derechos a la salud y a la vida, citando para tal efecto los arts. 18.II, 35.I y 37 de la Constitución Política del Estado (CPE).  

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela; y en consecuencia: a) Disponer se le otorgue la licencia con goce de haberes; b) Ordenar al Director de Salud del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto del departamento de La Paz, que disponga el cumplimiento de la RM 218 de 21 de abril de 2020; y, c) En ejecución se califiquen costas procesales.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública a través de la plataforma virtual “Blackboard” el 2 de junio de 2020, según consta en el acta cursante de fs. 69 a 74 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante, a través de su abogado, ratificó in extenso los argumentos contenidos en la demanda tutelar; añadiendo que: 1) La solicitud realizada para que pueda beneficiarse de la licencia con goce de haberes, fue respondida por el Director de Salud del Gobierno Autónomo de Municipal de El Alto del departamento de La Paz, señalando que se este a la RM “222 de 23 de abril”; no obstante, pese a haber realizado una revisión general de las Resoluciones Ministeriales, solo encontraron la RM 251 de 12 de mayo de 2020 que modifica la RM 218 en algunos plazos para poder revocar o modificar la Resolución por la Pandemia COVID-19; 2) La negativa a la solicitud lesiona el art. 125 de la CPE al atentar el derecho a la salud y a la vida; por lo que, pide se pueda proteger los mencionados derechos vitales según la Ley 1293; 3) Al padecer diabetes y su hijo una discapacidad del 76%, es más vulnerable a una infección en esta pandemia, hecho que puede repercutir y dañar a toda su familia; 4) Por principio de seguridad jurídica, la vigencia de la RM 218 jamás podría haber sido modificada o revocada por la RM 222; 5) Tanto Nedra Isabel López Valdez, Asesora Legal de la Dirección de Salud, como el Director de Salud de El Alto del mencionado departamento -ahora demandado-, al haber citado una resolución falsa, incurrieron en el delito de falsedad ideológica; 6) Se conculcaron los derechos de discapacidad en relación con el derecho a la vida y a la fundamentación, al no haberse seguido el criterio desarrollado en la SCP 0104/2014-S2 de 4 de noviembre, que es la sentencia moduladora que estableció que en cuanto al derecho a la vida, las acciones tutelares planteadas, ya sean estas de libertad o de amparo constitucional, deben ser consideradas sin sujeción a la procedencia o en un formalismo rígido, debido a la necesidad de protección urgente que tiene la vida; y, 7) Se debe considerar que la impetrante de tutela es dependiente del área de salud por ser médico cirujano; por lo que, tiene contacto directo con los pacientes, y en esa labor puede ser víctima de infección.  

Asimismo, en audiencia, y respondiendo las preguntas realizadas por los Vocales de la Sala Constitucional, la parte accionante refirió lo siguiente: i) Que el acto lesivo es la respuesta emitida por el Director de Salud del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto del departamento de La Paz, que señaló que se esté pendiente a la RM 222, actuación con la que quiso eludir la responsabilidad de dar la licencia con goce de haberes; ii) Respecto a la autoridad y exautoridad del Ministerio de Salud, y habiendo escuchado su informe, retiraron la acción de libertad puesto que fueron claros al señalar que la RM 222 modificó de manera parcial la RM 218, y no la revocó, como les hizo creer el Director Jurídico del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto; iii) Su inmediato superior es José Luis Ríos Cambeses, Director de Salud del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto, que si bien depende de un coordinador; sin embargo, es solo para fijar labores administrativas, pero a quien tiene que rendir un informe según al estatuto y al manual interno de Recurso Humanos (RR.HH.) del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto del mencionado departamento, es al Director de Salud, este es el encargado como autoridad jerárquica y sumariante; iv) La accionante no asiste a su fuente laboral desde que se ha declarado la cuarentena total; v) Se hizo la solicitud de licencia con goce de haberes el 15 de mayo de 2020, después de las negativas que obtuvo de parte de la Dirección de Salud; y, vi) La peticionante de tutela es Directora de un Centro de Salud dependiente de la mencionada entidad edil.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Silvio Quintela López, actual Director General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Salud, a través de su abogado, en audiencia, solicitó se deniegue la tutela, con los siguientes fundamentos: a) La ahora impetrante de tutela no ha señalado de manera precisa el acto o el derecho lesionado en relación a la solicitud o al objeto de la acción de libertad, ni determinó cual sería la legitimación pasiva del anterior o el actual Director Jurídico del Ministerio de Salud, puesto que si bien ha mencionado en la presente audiencia que atribuye tal acto vulneratorio a la elaboración de la RM 222 que estaría firmada por el entonces Director Jurídico, y en consecuencia una supuesta lesión al principio de seguridad jurídica; empero, no señalaron en qué sentido o medida se habría conculcado este principio; b) La accionante no tomó en cuenta que las acciones constitucionales de defensa tutelan derechos y garantías, y no así principios; c) La demandante de tutela considera que está siendo ilegalmente perseguida en su derecho a la vida y a la salud; no obstante, la jurisprudencia constitucional ha establecido que el derecho a la vida y a la integridad física tienen que estar vinculados con el derecho a la libertad física para poder ser protegido por la vía constitucional; por lo que, la protección del derecho a la vida ha sido tutelada de mejor manera por la acción de amparo constitucional, y si bien la Constitución Política del Estado de 2009 realizó una configuración procesal para que también sea protegida por la acción de libertad; sin embargo, la SC 0044/2010-R de 20 de abril señaló que debe haber una vinculación entre el peligro de afectación del derecho a la vida y el derecho a la libertad, pues para que opere la protección que brinda la acción de libertad al derecho a la vida, debe ser causa de lesión del derecho a la libertad; d) En el presente caso, no establecieron ni indicaron cual sería el nexo de causalidad entre el acto o el vínculo del hecho y el presunto derecho vulnerado, no se ha mencionado sobre la participación del actual Director Jurídico o incluso del anterior; e) Tanto la Ley 1293 como el DS 4179 declararon emergencia sanitaria a nivel nacional; por lo que, son la base legal de las Resoluciones Ministeriales (RRMM) 218, 222 y 251 -este último que es el que modifica y ratifica los dos anteriores-, en ese entendido, es evidente que la RM 218 estableció que las personas que tuvieran una comorbilidad serán acreedoras de la licencia con goce de haberes, aspecto que fue modificado por las RRMM 222 y 251 estableciendo que es lo que debe entenderse por comorbilidad; f) La accionante no manifestó de qué manera hizo conocer su condición de diabetes al Director del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto, como tampoco demostró con algún tipo de carnet de discapacidad que tuviera a cargo un menor de edad con un 50% de discapacidad; g) Así mismo, no hizo referencia a la última RM 218, que en su parte in fine señala que todas las solicitudes serán revisadas y conocidas según los procedimientos de la Resolución Ministerial, y serán remitidos ante el jerárquico; por lo que, tampoco indicó si es que han acudido ante la máxima autoridad administrativa, que en este caso es el SEDES o ante la Dirección de Salud del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto; y, h) Los tres instrumentos legales antes descritos, señalan que este tipo de Resoluciones Ministeriales serán implementados para el personal de salud que se encuentre en contacto directo con entornos contagiados con COVID-19, extremo que no ha sido confirmado por la demandante de tutela, puesto que no se sabe si en el hospital en el cual trabaja existirían pacientes ya infectados, y si la peticionante de tutela estaría al pendiente o siguiendo un tratamiento con los mismos, por lo cual la señalada Resolución Ministerial no aplica en el caso concreto, siendo además que el hospital donde trabaja no es uno consignado como centro centinela para la atención del COVID-19.

Fernando Valenzuela Billewics, ex Director General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Salud, en audiencia, solicitó se deniegue la tutela, con base en los siguientes fundamentos: 1) La jurisprudencia constitucional ha establecido que la legitimación pasiva es la coincidencia entre la autoridad que causó la vulneración y aquella contra quien se dirige la acción, aspecto que se constituye en un requisito esencial en la presentación de la acción de libertad, en razón de no lesionar el derecho a la defensa del demandado, y que si no se cumple con el señalado presupuesto, se impide resolver el fondo del asunto, como sucede en el presente caso, puesto que la accionante no señaló de forma clara de que forma su persona o la Dirección Jurídica del Ministerio de Salud, ocasiona la transgresión de alguno de sus derechos, como tampoco mencionan cual es el acto jurídico que expresamente conculca su derecho, tan solo refieren que el acto vulneratorio serían las resoluciones modificatorias de la RM 218; sin embargo, estas dos RRMM -la 222 y 251- fueron emitidas en función de las atribuciones que tiene dicha cartera de Estado; 2) La RRMM 222 y 251 forman parte de la RM 218, y generan dos instituciones, la primera es que las licencias con goce de haberes deben ser sometidas a evaluación interna de cada establecimiento de salud; por lo que, se delega la responsabilidad de conocer, resolver, conceder o denegar las solicitudes de licencia a la autoridad jerárquica del establecimiento de salud; razón por la que en este caso el Ministerio de Salud no tiene ningún papel activo dentro del trámite ya previsto, en consecuencia no serían responsables de ningún tipo de lesión de derechos de la ahora solicitante de tutela; 3) La licencia con goce de haberes es para las personas que estén en contacto directo o en exposición directa con pacientes con COVID-19, esto porque no todos los centros de salud están ligados a la atención de dicha enfermedad; 4) Si el Director Jurídico del Ministerio de Salud tendría legitimación pasiva, también debería tenerla el Ministro de Salud, puesto que las tres RRMM -218, 222 y 251- fueron firmadas también por dicha autoridad; y, 5) En caso que alguna resolución de carácter no judicial vaya en contra de algún derecho, lo que corresponde es interponer una acción de inconstitucionalidad y no así una acción de libertad.  

José Luis Ríos Cambeses, Director de Salud del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto del departamento de La Paz, no se conectó a la audiencia pública de consideración de la acción tutelar llevada a cabo mediante la plataforma “Blackboard” pese a su legal notificación cursante a fs. 32; no obstante, se evidencia el Informe GAMEA/DISA/AL-61/2020 de 1 de junio que Asesoría Legal de la Dirección de Salud de dicha entidad edil hacia su Director, cursante de fs. 53 a 55, señalando lo siguiente: i) Conforme establece el Manual de Funciones del Gobierno Autónomo Municipal del El Alto, el Director de Salud no es la autoridad competente para otorgar licencias con goce de haberes, siendo que existe otra Unidad que es la encargada de aquello; ii) La RM 218 a la cual hace referencia la accionante, fue modificada por la RM 222, que establece que las licencias con goce de haberes en virtud a los numerales 2 y 3 del parágrafo I, serán realizadas ante el inmediato superior y autorizadas de manera inmediata previa presentación de la documentación original solicitada, decisión que será comunicada ante las instancias correspondientes en un plazo de setenta y dos horas, misma que debe ser tomada en cuenta por todos los funcionarios del ente municipal; iii) La impetrante de tutela adjuntó a la Dirección de Salud, fotocopias simples de recetas médicas que no se constituyen en prueba fidedigna, vulnerando la normativa vigente; iv) La Dirección de Talento Humano publicó un Comunicado el 9 de mayo de 2020, en el cual señaló “solicita a las autoridades competentes (Jefes de Unidad) emitir un listado del personal que están bajo su dependencia que padezcan de enfermedades (…) con el respaldo correspondiente con la finalidad de contar con información fidedigna que coadyuve en la toma de decisiones en el Municipio por el COVID-19, misma que tiene un plazo. Lo propio fue transmitido a todos los funcionarios para que se presenten dicha información y esta fuera remitida conforme solicitud a la Dirección de Talento Humano” (sic); v) La accionante presta sus servicios en el Centro de Salud “1ro. de mayo” perteneciente a la Red Corea, por lo que su inmediato superior es el Responsable de la Red Municipal de Salud Red Corea “DISA”, el cual mediante nota CITE DS/UHCS/0277/2020 de 11 de mayo manifestó que hasta esa fecha, nadie hizo entrega de ninguna documentación del personal de Red Corea a su cargo que señale o alegue enfermedad alguna; vi) Se le orientó de manera verbal a la peticionante de tutela sobre cuál debería ser la vía que corresponde para pedir su licencia; sin embargo, hizo caso omiso a la recomendación; y, vii) La acción de libertad manifiesta falsedades, puesto que no hubo negativa alguna a ninguna solicitud, no existió persecución indebida ni privación de la licencia con goce de haber, puesto que dando respuesta a su petición, se le manifestó que cumpliera la norma vigente que señala, es decir, que acuda a su inmediato superior con la documentación original; no obstante, no cumplió con la normativa vigente, además de no asistir a su fuente laboral.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Resolución 68/2020 de 2 de junio, cursante de fs. 75 a 79, denegó la tutela solicitada, con base en los siguientes fundamentos: a) Por la condición de salud de la ahora accionante que tiene diabetes y por la condición de base de su hijo menor de edad con discapacidad que tiene bajo su cargo, podría reforzarse el derecho a la salud, pudiendo trascender la actual acción de libertad a otra acción tutelar, no obstante, para poder mutar de acción tutelar y entrar al análisis de fondo, se debe observar lo establecido en la doctrina y jurisprudencia constitucional respecto a que los mecanismos propios para su activación no resultan ser idóneos; b) Las RRMM -218, 222 y 251- establecen un procedimiento reglamentario para la protección a la vida y a la salud, mismo que no afectaría a dichos derechos que tengan que ver con la libertad; c) No fue activado un “recurso idóneo” como es el de la acción de amparo constitucional, puesto que la configuración procesal de la acción de libertad prevé que puede invocarse para la protección de la vida, siempre y cuando la misma esté en peligro emergente de una restricción de la libertad y al debido proceso y se cumplan las condiciones establecidas por la jurisprudencia que son que exista de manera necesaria la vinculación directa con el derecho a la libertad física entre otras; d) En el presente caso, no existe esa relación directa entre vida, salud y restricción de libertad; por lo que, la impetrante de tutela activó una acción de libertad sin observar el mecanismo propio de esta acción tutelar; razón por la que, debió haber promovido otra acción tutelar a efectos de restablecer la vulneración de derechos y garantías, y en ese caso, pretender acceder a una licencia con goce de haberes; y, e) La restricción a la licencia solicitada deviene en una amenaza a su fuente de trabajo, a la salud, a la alimentación y la vida entre otros, que en el presente caso no fue observado; empero, este Tribunal no puede mutar esta acción a otra, puesto que para poder hacerlo debe cumplirse con el requisito que la acción sea presentada por la parte accionante de manera personal, o en su caso con un mandato, aspecto que no ocurrió, en tal sentido, al no haberse cumplido tal requisito no puede realizarse tal acción, y en consecuencia se ven inhibidos de ingresar a analizar el fondo del asunto por no haberse activado el “recurso idóneo” para el restablecimiento de la supuesta lesión de derechos y garantías constitucionales; por lo que, consideran que debe declararse su improcedencia y denegarse la acción tutelar.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.  Consta memorial presentado el 15 de mayo de 2020, por el cual Verónica Quino Zeballos -hoy accionante- en su condición de Médico Cirujano del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto del departamento de La Paz, solicitó licencia con goce de haberes por la pandemia COVID-19 al Director de Salud del referido ente municipal, señalando que se encuentra en estado de comorbilidad por sufrir diabetes, y tener una condición de base por tener bajo su dependencia a un hijo con 76% de discapacidad; por lo que, se adecua a lo establecido por la RM 218 de 21 de abril de 2020, que señaló los presupuestos que debe cumplir el personal de salud para gozar de la licencia con goce de haberes (fs. 23 a 25).

II.2.  Cursa nota de respuesta de 19 de mayo de 2020 al memorial de 15 de referido mes y año presentado por la peticionante de tutela, de parte de José Luis Ríos Cambeses, Director de Salud del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto, señalando que se esté a lo establecido en la RM 222 de 23 de abril de 2020, modificatoria de la RM 218 de 21 de ese mismo mes y año; siendo además que el administrado tendrá que advertir lo establecido en el comunicado de 7 de mayo de igual año de la Directora de Talento Humano del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto (fs. 26).

II.3.  Mediante Certificado Médico emitido por Carlos Alberto Requena Echalar, se diagnosticó “Diabetes Mellitus tipo 2 Dislipidemia” a Verónica Quino Zeballos (fs. 6).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La parte accionante manifestó que se conculcaron sus derechos a la salud y a la vida; toda vez que, el Director de Salud del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto del departamento de La Paz, le negó la solicitud de licencia con goce de haberes que impetró a causa de la pandemia COVID-19, por ser parte de la población vulnerable al tener condición de comorbilidad por padecer diabetes, y tener bajo su dependencia a un menor de edad con 76% de incapacidad, según a lo establecido por la RM 218.

En revisión, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. De la legitimación pasiva en la acción de libertad

Respecto a la legitimación pasiva en la acción de libertad, la                       SCP 0066/2012 de 12 abril refirió que: “Con referencia a la legitimación pasiva, la SCP 0055/2012 de 9 de abril, señaló que: '…se entiende que la misma, es la capacidad jurídica otorgada a la autoridad, funcionario público o particular para comparecer ante el Juez o Tribunal de garantías constitucionales a efectos de que emita un informe sobre los actos o hechos que presuntamente vulneran derechos fundamentales y los cuales se encuentran alegados en la acción constitucional.

(…) se entiende que la acción de libertad se deberá plantear contra:

a) La autoridad o funcionario público que restrinja o suprima los derechos fundamentales tutelados.

b)   La persona particular que restrinja o suprima los derechos tutelados.

En este sentido se entiende que la legitimación pasiva en la acción de libertad prevista por el art. 125 de la CPE, está constituida por aquel o aquellos que hayan lesionado o afectado el ejercicio de los derechos fundamentales bajo el alcance desarrollado en los Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia, por lo que, se concluye que los actos lesivos contra los derechos tutelados pueden emanar tanto de la autoridad pública -de cualquier clase- como de los particulares (…)'.

La misma Sentencia, acogiendo la jurisprudencia existente, indicó que para plantear la acción de libertad:

La acción deberá ser dirigida contra la autoridad que impartió o ejecutó la orden que dio lugar a la persecución, aprehensión, detención, procesamiento o apresamiento indebidos o ilegales.

De manera general, estableció que legitimación pasiva se adquiere por la coincidencia que se da entre la autoridad que presuntamente causó la violación a los derechos y aquélla contra quien se dirige la acción (SSCC 0103/2010-R y 0691/2001-R)” (las negrillas nos corresponden).

III.2. De la declaratoria de Emergencia Nacional en Bolivia

La crisis sanitaria por la cual está atravesando el país y el mundo a raíz de la pandemia ocasionada por la aparición del coronavirus de tipo 2 causante del Síndrome Respiratorio Agudo Severo (SARS-CoV-2) que provoca la enfermedad por COVID-19, ha obligado a que varios Estados hayan adoptado medidas excepcionales o de emergencia para hacer frente a esta crisis sanitaria, en ese entendido, el Estado Plurinacional de Bolivia ha adoptado cierto tipo de medidas normativas que merecen ser analizadas.

El DS 4179, emitido por la entonces Presidenta del Estado Plurinacional de Bolivia, Jeanine Áñez Chávez, estableció declarar “Situación de Emergencia Nacional” por la presencia del brote de COVID-19 bajo el siguiente cuadro normativo:

-     El art. 35.I de la Constitución Política del Estado establece que el Estado, en todos sus niveles, protegerá el derecho a la salud, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso gratuito de la población a los servicios de salud;

-     El art. 37 de la CPE establece que el Estado tiene la obligación indeclinable de garantizar y sostener el derecho a la salud, que se constituye en una función suprema y primera responsabilidad financiera. Se priorizará la promoción de la salud y la prevención de las enfermedades.

-     El art. 108.11 de la CPE señala como un deber de las bolivianas y los bolivianos socorrer con todo el apoyo necesario, en caso de desastres naturales y otras contingencias.

-     La Ley de Gestión de Riesgos -Ley 602 de 14 de noviembre de 2014- en su art. 32 determina que la declaratoria de desastres y/o emergencia permite que las entidades públicas de todos los niveles del Estado encargadas de su atención, realicen modificaciones presupuestarias y transferencias entre partidas presupuestarias, de acuerdo a la normativa existente y a la normativa específica que establezca el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas.

-     Esa misma Norma en su art. 36 inc. e) señala que las amenazas biológicas son de origen orgánico, incluye la exposición a microorganismo patógenos, toxinas y sustancias bioactivas que pueden ocasionar la muerte, enfermedades u otros impactos a la salud. Pertenecen a este tipo de amenazas, los brotes de enfermedades epidémicas como dengue, malaria, chagas, gripe, cólera, contagios de plantas o animales, insectos u otras plagas e infecciones, intoxicaciones y otros.

-     En su art. 39 de esa misma Ley en el numeral 1 en su inc. a) dispuso que la Presidenta o el Presidente del Estado Plurinacional mediante Decreto Supremo, previa recomendación del Consejo Nacional para la Reducción de Riesgos y Atención de Desastres y/o Emergencias              -CONARADE-, declarará emergencia nacional cuando la presencia de un fenómeno real o inminente sea de tal magnitud que el o los gobiernos autónomos departamentales afectados, no puedan atender el desastre con sus propias capacidades económicas y/o técnicas; situación en la que el Ministerio de Defensa y todas las instituciones destinadas a la atención de la emergencia del nivel Centra del Estado y los gobiernos autónomos departamentales y municipales, ejecutarán sus protocoles de coordinación e intervención.

-     La Ley Marco de Autonomías y Descentralización “Andrés Ibáñez” -Ley 031 de 19 de julio de 2010- en su art. 100 numeral 10 parágrafo I, establece que el nivel central del Estado tiene la competencia exclusiva de declarar desastre y/o emergencia, de acuerdo a las categorías establecidas, y ejecutar acciones de respuesta y recuperación integral de manera coordinada con las entidades territoriales autónomas.

-     Así también, por Resolución 01/2020 de 12 de febrero el CONARADE recomendó a la Presidenta del Estado Plurinacional de Bolivia la “Declaratoria de Situación de Emergencia Nacional” mediante Decreto Supremo, debido a la presencia de fenómenos adversos reales e inminentes como inundaciones, desbordes, riadas, deslizamientos, granizadas, incendios forestales, sequías, entre otros, poniendo en riesgo la vida de las bolivianas y los bolivianos, afectando las actividades económicas en general de la población boliviana.

-     En ese mismo entendido, por Resolución 02/2020 de 11 de marzo de 2020, el CONARADE recomendó a la Presidenta del Estado Plurinacional de Bolivia, la Declaratoria de “Situación de Emergencia Nacional” mediante Decreto Supremo, debido a la presencia de fenómenos adversos reales e inminentes como amenazas biológicas, naturales, socio-naturales y antrópicos entre otros.

Bajo este marco normativo, tanto por el orden constitucional, como por el orden legal, la Presidenta del Estado Plurinacional de Bolivia tiene toda la potestad para determinar y declarar “Situación de Emergencia Nacional”, y a nivel competencial, correspondía al nivel central del Estado la declaración de tal situación; por lo que, no existe contradicción lógica normativa sistemática entre la declaración de un estado de emergencia y el ejercicio soberano democrático de los derechos fundamentales, puesto que tal declaratoria esta basada en una situación de emergencia excepcional, y que la misma pretende de alguna manera proteger los principios, deberes y fines que el Estado en sí mismo debe su existencia.

Sobre ese entendido, y más allá del orden legal correspondiente a la distribución de competencias, le corresponde al nivel central del Estado la declaratoria de “Situación de Emergencia Nacional”, no solo por tener la condición de órgano superior de la administración, sino también por ser el encargado de la dirección política del Estado, y de cumplir y hacer cumplir los principios, fines, funciones y deberes, como base de existencia y funcionamiento del Estado Plurinacional de Bolivia.

Por lo referido los artículos 1 y 2 del DS 4179 establecieron que:

“ARTÍCULO 1.- (OBJETO). El presente Decreto Supremo tiene por objeto declarar Situación de Emergencia Nacional por la presencia del brote de Coronavirus (COVID-19) y otros eventos adversos.

ARTÍCULO 2.- (DECLARATORIA DE EMERGENCIA). Se declara Situación de Emergencia Nacional por la presencia del brote de Coronavirus (COVID-19) y fenómenos adversos reales e inminentes provocados por amenazas: naturales, socio-naturales y antrópicas, en el territorio nacional” (las negrillas nos pertenecen).

Ahora bien, la emisión del DS 4179 por parte de la Presidenta del Estado Plurinacional de Bolivia tiene una triple función para la validez normativa espacio temporal de las disposiciones emergentes de estas: 1) A través de este Decreto Supremo se va a constatar la existencia del presupuesto de hecho habilitante para la declaración de la “Situación de Emergencia Nacional” en todo el territorio nacional; 2) La propia declaración del Estado de “Situación de Emergencia Nacional” en concreto; y, 3) El carácter normativo -entiéndase obligatorio- de los cuerpos normativos -ya sean decretos supremos, leyes, reglamentos, etc.- dictados y emitidos dentro de la situación de emergencia que se declara, puesto que la legalidad aplicable estará condicionada a su vigencia, es decir, mientras dure la “Situación de Emergencia Nacional”, constituyéndose también en fuente de habilitación de disposiciones y actos administrativos.

III.3. De los principios, fines, funciones y deberes como bases de la existencia y funcionamiento del Estado Plurinacional de Bolivia. El objetivo constitucional, su caracterización y alcance

Ahora bien, de lo señalado precedentemente, se tiene que más allá de una distribución de competencias constitucional, la dirección de políticas del Estado Plurinacional de Bolivia recae sobre el nivel central del mismo, siempre velando por cumplir y hacer cumplir los principios, fines, funciones y deberes como la base para el funcionamiento del Estado Plurinacional de Bolivia, así lo entendió ya este Tribunal Constitucional Plurinacional en su jurisprudencia a través de la DCP 0001/2020 de 15 de enero, que en su Fundamento Jurídico III.3.1 señaló que:  “La Constitución Política del Estado, emerge de un pacto político social y económico, reflejado en su Preámbulo, mismo que reconoce que el nuevo Estado Plurinacional, está: ‘...basado en el respeto e igualdad entre todos, con principios de soberanía, dignidad, complementariedad, solidaridad, armonía y equidad en la distribución y redistribución del producto social, donde predomine la búsqueda del vivir bien; con respeto a la pluralidad económica, social, jurídica, política y cultural de los habitantes de esta tierra; en convivencia colectiva con acceso al agua, trabajo, educación, salud y vivienda para todos’.

En tal sentido, corresponde, en un breve análisis, establecer que un principio, otorga una base fundante dentro de los criterios de validez normativa y es determinante dentro de la Teoría General del Derecho, razón por la que contiene cuando menos dos características: 1) Por un lado, su carácter fundamental; y, 2) Su particular indeterminación; de los que se pondrá especial atención a la primera de las caracterizaciones antes señaladas.

En ese sentido, se debe tomar a los principios como normas fundamentales, en el siguiente sentido:

i) Son normas fundamentales en el sentido que dotan de fundamento y/o justificación axiológica (ético-política) a otras normas (normalmente, todo principio constituye un fundamento axiológico de una multitud de –otras– normas); y,

ii) Son normas fundamentales en el sentido que no tienen o no requieren, a su vez, de ningún fundamento axiológico o justificación ético-política, dado que son percibidas en la cultura jurídica existente como normas evidentemente ‘justas’ o ‘correctas’.

Es decir, a los ojos del intérprete dichos principios tienen especial ‘importancia’ porque son normas caracterizantes del ordenamiento, esenciales para su identidad o fisiología axiológica. Dentro del Derecho Constitucional Boliviano, se identifica como ejemplo claro, el principio de la separación de poderes, que en el margen de una tarea interpretativa vinculada al mismo, necesariamente debe partir de un criterio sistemático, observando el fin último de este principio, tomando en cuenta que opera como voluntad del constituyente, por lo que, el objeto de interpretar la Norma Suprema, a través de este principio, es observar, más allá de cualquier disposición expresa, la separación de poderes como un elemento esencial constitutivo del Estado Constitucional Democrático de Derecho”. (las negrillas son nuestras).

En ese mismo entendido, la misma Declaración Constitucional Plurinacional en su Fundamento Jurídico III.3.2 haciendo referencia a los principios, valores, fines y deberes del Estado, estableció que: “La actual Constitución Política del Estado, en su Título I, Capítulo Segundo, de los arts. 7 a 9, establece los ‘Principios, Valores y Fines del Estado’, de la siguiente manera:

‘Artículo 7. La soberanía reside en el pueblo boliviano, se ejerce de forma directa y delegada. De ella emanan, por delegación, las funciones y atribuciones de los órganos del poder público; es inalienable e imprescriptible.

Artículo 8.

I. El Estado asume y promueve como principios ético- morales de la sociedad plural: ama qhilla, ama llulla, ama suwa (no seas flojo, no seas mentiroso no seas ladrón), suma qamaña (vivir bien), ñandereko (vida armoniosa), teko kavi (vida buena), ivi maraei (tierra sin mal) y qhapaj ñan (camino o vida noble).

II. El Estado se sustenta en los valores de unidad, igualdad, inclusión, dignidad, libertad, solidaridad, reciprocidad, respeto, complementariedad, armonía, transparencia, equilibrio, igualdad de oportunidades, equidad social y de género en la participación, bienestar común, responsabilidad, justicia social, distribución y redistribución de los productos y bienes sociales, para vivir bien.

Artículo 9. Son fines y funciones esenciales del Estado, además de los que establece la Constitución y la ley:

1.    Constituir una sociedad justa y armoniosa, cimentada en la descolonización, sin discriminación ni explotación, con plena justicia social, para consolidar las identidades plurinacionales.

2.    Garantizar el bienestar, el desarrollo, la seguridad y la protección e igual dignidad de las personas, las naciones, los pueblos y las comunidades, y fomentar el respeto mutuo y el diálogo intracultural, intercultural y plurilingüe.

3.    Reafirmar y consolidar la unidad del país, y preservar como patrimonio histórico y humano la diversidad plurinacional.

4.   Garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes reconocidos y consagrados en esta Constitución.

5.    Garantizar el acceso de las personas a la educación, a la salud y al trabajo.

6.    Promover y garantizar el aprovechamiento responsable y planificado de los recursos naturales, e impulsar su industrialización, a través del desarrollo y del fortalecimiento de la base productiva en sus diferentes dimensiones y niveles, así como la conservación del medio ambiente, para el bienestar de las generaciones actuales y futuras’. 

Por su parte, el art. 13.I. de la CPE, prevé que: ‘Los derechos reconocidos por esta Constitución son inviolables, universales, interdependientes, indivisibles y progresivos. El Estado tiene el deber de promoverlos, protegerlos y respetarlos’.

De otro lado, conviene añadir que la SCP 2143/2012 de 8 de noviembre, ha establecido que: ‘...la Constitución aprobada en 2009, se caracteriza no solamente por su «Valor Normativo»,...’; sino esencialmente por su valor axiológico: ‘...es decir, el proceso de irradiación de contenido en las normas infra-constitucionales y en todos los actos de la vida social, no solamente comprende normas constitucionales positivizadas, sino también, valores plurales supremos directrices del orden constitucional.

En el orden de ideas señalado, es pertinente establecer que en mérito al pluralismo, la interculturalidad y la descolonización, que tal como se mencionó, constituyen los elementos de refundación del Estado Plurinacional de Bolivia, (...) adquiere un matiz particular, ya que las directrices principistas y los valores plurales supremos en el Estado Plurinacional de Bolivia, irradiarán de contenido a todos los actos infra-constitucionales (...).

(...)

Así, se puede destacar que entre los valores plurales supremos que guían al Estado Plurinacional de Bolivia, se encuentran la igualdad, la complementariedad, la solidaridad, reciprocidad, armonía, la inclusión, transparencia, igualdad de condiciones, bienestar común, responsabilidad entre otros, los cuales, a su vez, en el marco de la interculturalidad, se complementan con los valores ético-morales plasmados en el art. 8.1 de la Constitución, (...), los cuales, al encontrarse insertos en la parte dogmática de la Constitución, irradiarán de contenido a la parte orgánica de la Norma Suprema y también al orden infra-constitucional y a los actos de la vida social, para consolidar así el valor esencial y fin primordial del Estado Plurinacional de Bolivia, que es el ‘vivir bien’.

Precisamente, en la parte orgánica de la Constitución, se disciplina al Tribunal Constitucional Plurinacional, como el último y máximo guardián del Bloque de Constitucionalidad y de los derechos fundamentales, con roles destinados a la materialización de la Constitución Axiomática a través del ejercicio plural del control de constitucionalidad, consolidando el mandato constitucional, la vigencia de un sistema jurisdiccional plural y concentrado de control de constitucionalidad’”(las negrillas y el subrayado son nuestros).

De lo señalado de manera precedente, se puede inferir que no solo existe una Constitución Política de manera nominal ni textual, sino que existe la parte material constitucional axiomática que está formada tanto por los valores, como por los principios que constituyen en sí mismo el objetivo teleológico de la existencia del Estado.

III.4. De la normativa específica para los trabajadores de salud

A raíz de la declaratoria de la “situación de emergencia nacional”, se emitieron una serie de decretos y leyes, emanados los primeros del Órgano Ejecutivo, y los segundos del Órgano Legislativo para la regulación de las cuestiones que emerjan de la declaratoria antes señalada.

Ahora bien, en pleno reconocimiento del personal de salud y el importante rol que estos desempeñan en tiempos de pandemia y situación de emergencia nacional a causa de la pandemia COVID-19, y sobre todo, teniendo el pleno conocimiento que el personal de salud está en riesgo constante al estar en contacto y cuidado de los infectados con este virus, dentro de las atribuciones conferidas por el art. 90 del DS 29894 de 7 de febrero de 2009, es que el Ministerio de Salud emitió la RM 218 de 21 de abril de 2020, bajo el siguiente marco normativo específico.

- El art. 2 del Código de Salud, instituye que la salud es un bien de interés público, por lo que corresponde al Estado velar por la salud del individuo, la familia y la población en su totalidad.

- Asimismo, el art. 3 de referida norma, dispone que corresponde al Poder Ejecutivo -actual Órgano Ejecutivo- a través del Ministerio de Previsión Social y Salud Pública -hoy Ministerio de Salud-, la definición política nacional de salud, la normación, planificación, control y coordinación de todas las actividades en todo el territorio nacional, en instituciones públicas y privadas sin excepción alguna.

- Así también el art. 1 de la Ley 1293 de 1 de abril de 2020, establece que se declara de interés y prioridad nacional, las actividades, acciones y medidas necesarias para la prevención, contención y tratamiento por la infección del COVID-19.

- Por DS 4179, se declaró Situación de Emergencia Nacional por la presencia del brote de COVID-19 y otros eventos adversos reales e inminentes provocados por amenazas naturales, socio-naturales y antrópicas en el territorio nacional.

- En ese mismo sentido, el DS 4200 de 25 de marzo de 2020 a través de su art. 12.I estableció que en el marco de la emergencia sanitara nacional y cuarentena total, y de acuerdo a la competencia establecida en el numeral 17 del parágrafo II del art. 298 y la competencia concurrente dispuesta por el numeral 2 del parágrafo II del art. 299 de la CPE, el nivel central del Estado tiene la competencia de elaborar la política nacional de salud y las normas nacionales que regulen el funcionamiento de todos los sectores, ámbitos y prácticas relacionadas con la salud. Asimismo, el nivel central del Estado se constituye en el Órgano Rector del Sistema Nacional de Salud.

- De la misma manera, el DS 29894 de 8 de febrero de 2009 en su numeral 22 del parágrafo I de su art. 14, determina como atribución de las Ministras y los Ministros del Órgano Ejecutivo, en el marco de las competencias asignadas al nivel central por la Constitución Política del Estado, emitir resoluciones ministeriales, con base en ese marco competencial, por       RM 146 de 23 de marzo de 2020 en su art. 4.I se prohibió la solicitud y otorgación de vacaciones, permisos o licencias a favor de los profesiones, servidores públicos, trabajadores en salud de los establecimientos, instituciones, entidades públicas y de la seguridad social, laboratorios, clínicas y otros del Sistema Nacional de Salud, salvo los casos de baja médica, caso fortuito o fuerza mayor expresamente previstos en el DS 4199 de 21 de marzo de 2020 y la Resolución Biministerial 001/20 de 13 de marzo de 2020.

En ese entendido, el Ministerio de Salud emitió la RM 218 de 21 de abril de 2020, que luego fue modificada en primera instancia por la RM 222 de 23 de abril del referido año, y luego por la RM 251 de 12 de mayo de 2020, quedando en la parte pertinente de la siguiente manera:

Artículo Primero.- I. El personal de salud del Sistema Nacional de Salud, podrá solicitar licencia con goce de haberes, por la Pandemia COVID-19, en los siguientes casos:

1. Por edad: Personal de salud femenino de sesenta y dos (62) años de edad o más y masculino de sesenta y ocho (65) años de edad o más, que trabajen en establecimientos de salud de 1er, 2do. y 3er. Nivel e Institutos dentro del Sistema Nacional de Salud, acreditando tal condición mediante el certificado de nacimiento correspondiente.

2. Por comorbilidad: Las comorbilidad descritas, al momento de mayor riesgo de complicación que se acogen a esta medida son: patología cardiovascular, diabetes, enfermedad pulmonar, oncológicos, hipertensos, renales, inmunológicas y otras enfermedades crónicas de base. Comorbilidades que deben ser acreditadas por el solicitante, adjuntando informe médico otorgado por el médico del Ente Gestor de Salud al que pertenece; que será extendido de manera inmediata, conforme a historia clínica y valoración correspondiente, por el ente gestor al que se solicita.

3. Por condición de base:

a. Persona femenino del Sistema Nacional de Salud, a partir de las 30 semanas del proceso de gestación, quienes deberán acreditar esa condición con la presentación del Carnet Prenatal debidamente llenado.

b. Personal femenino o masculino (no ambos) que tenga hijos de o menores de 5 años de edad, bajo su guarda o tutela, quienes deberán acreditar su filiación con la presentación del Certificado de Nacimiento.

c. Personal femenino que tenga hijos bajo su guarda o tutela, con discapacidad de cincuenta por ciento (50%) o más, debidamente calificada.

4. Casos especiales o consideraciones en situaciones especiales de extrema necesidad debidamente acreditadas.

II. Las Licencias con goce de haberes solicitadas en el marco del parágrafo precedente se realizarán por medio de solicitud expresa y adjuntando la documentación pertinente, ante la autoridad jerárquica del establecimiento de salud, misma que será evaluada, valorada y autorizada, o en su caso denegada de manera fundamentada en un plazo no mayor de 24 horas.

III.5. Sobre la tutela a la vida y el derecho a la salud a través de la acción de libertad. Jurisprudencia reiterada

Al respecto, el tema ha sido abordado por este despacho en la                   SCP 0760/2018-S2 de 8 de noviembre, de la siguiente manera: “En relación al reclamo de conculcación al derecho a la vida, el Tribunal Constitucional Plurinacional, ante la vigencia de la Constitución Política del Estado promulgada el 7 de febrero de 2009, se pronunció en lo pertinente a través de la SC 0044/2010-R de 20 de abril, refiriendo que: ‘La Constitución Política del Estado abrogada, preveía como medios jurisdiccionales extraordinarios de protección de los derechos y garantías constitucionales a los recursos de «hábeas corpus», amparo constitucional y hábeas data, los cuales se mantienen en la Constitución vigente, con algunas modificaciones que pueden percibirse fácilmente, en el caso de la «acción de libertad», al ampliarse su ámbito de protección al derecho a la vida y extender su tutela también a los actos provenientes de particulares’.

(…)

En ese sentido, la SC 0017/2011-R de 7 de febrero, cuyo criterio fue seguido por la SC 1155/2011-R de 26 de agosto, indicó que: ‘De manera coherente con las corrientes del Derecho Constitucional contemporáneo y la visión plural orientada a la realidad nacional, el art. 125 de la CPE, superó la denominación de ‘hábeas corpus’, prevista anteriormente por el art. 18 de la Constitución Política del Estado abrogada CPEabrg, e instituyó la de ‘acción de libertad’, configurándola como una garantía esencial que, además de la libertad, resguarda el derecho a la vida como bien jurídico primario y fuente de los demás derechos del ser humano…’ .

Siguiendo la línea jurisprudencial, la SCP 1278/2013 de 2 de agosto, refirió de manera textual que: ‘…en virtud a la tutela que brinda respecto al derecho a la vida y también a la integridad física o personal (art. 64 del Código Procesal Constitucional [CPCo]), la acción de libertad es concebida como una acción esencial y, por lo mismo, debe señalarse que si bien su génesis como garantía jurisdiccional está asociada con la defensa del derecho a la libertad física y personal; no es menos cierto que, dado el carácter primario y básico del derecho a la vida, del cual emergen el resto de los derechos, la acción de libertad también se activa en los casos en que exista un real peligro para éste, aunque no se dé la estrecha vinculación del mismo con la libertad física o personal, en el ámbito clásico del hábeas corpus o acción de libertad instructiva.

Debe señalarse que esta conclusión, que emerge de la naturaleza del derecho a la vida y de la acción de libertad como un medio inmediato para su defensa, encuentra sustento en la Constitución Política del Estado y en el propio Código Procesal Constitucional. Efectivamente, de acuerdo al art. 125 de la CPE antes glosado, la acción de libertad puede ser presentada por toda persona «que considere que su vida está en peligro», sin condicionar la procedencia de esta acción a la vinculación con el derecho a la libertad física o personal. En igual sentido, el art. 47 del CPCo, señala que la acción de libertad procederá cuando cualquier persona crea que «su vida está en peligro».

Consecuentemente, las propias normas constitucionales y legales configuran procesalmente a la acción de libertad como un medio para la defensa del derecho a la vida, cuando éste estuviere en peligro y, por lo mismo, no cabe una interpretación restrictiva de esta norma limitando su alcance únicamente a los supuestos en que exista vinculación con el derecho a la libertad física o personal.

Sin embargo, debe señalarse que, en todo caso, será la parte accionante la que, tratándose del derecho a la vida, asuma la decisión de formular una acción de libertad o de amparo constitucional; empero, también debe dejarse establecido que, es la justicia constitucional la que deberá analizar si realmente se está ante una lesión o peligro directo al derecho a la vida tutelable a través de la acción de libertad, pues su sola enunciación no activa el análisis de fondo de esta acción’ .

(…)

De lo cual, se colige que en el sistema jurídico boliviano actual, la acción de libertad protege además de lo otorgado por el habeas corpus, el derecho a la vida, aun cuando éste no esté directamente vinculado con la libertad del accionante; sin embargo, la justicia constitucional debe determinar si la situación denunciada como hecho vulnerador del indicado derecho constituye realmente una lesión o peligro directo al derecho a la vida, toda vez que su sola enunciación no activa el análisis de fondo de esta acción.

A su vez, en relación a la tutela del derecho a la salud y al derecho a la vida, a través de la acción de libertad, la SCP 0193/2012 de 18 de mayo, en lo pertinente refirió que: ‘Para el caso de las personas privadas de libertad; teniendo presente que el derecho a la salud es consustancial en ocasiones al derecho a la vida; corresponderá tutelarse cuando se advierta que a consecuencia del deterioro a la salud una persona, ésta se encuentra confrontando un grave riesgo para su vida, lo que, en su caso, exigirá de parte del Estado, la adopción de medidas apropiadas que contribuyan a garantizar el cuidado y atención oportuna a la salud de las personas privadas de libertad y, en su caso, procurar la aplicación de medidas sustitutivas a la libertad, cuando exista un inminente riesgo de vida y siempre que dicha medida, sea conducente con adopción de medidas que permitan asegurar la presencia del imputado en el proceso o cumpla la condena impuesta.

Así como es cierto que la privación de libertad de una persona puede darse por causas y circunstancias diferentes; así también es diversa la individualidad de las personas, su estado de salud que o la realidad concreta en la que en cada caso se presenta. El hecho es que puede presentarse con mujeres embarazadas o no, madres de niños menores a un año de edad, ancianos, etc., más, en el supuesto de encontrarse aquella, cumpliendo una medida de detención preventiva o estar privada de libertad debido a la imposición de una pena privativa de libertad, el Estado debe observar y preservar, en todo lo que le sea posible, los derechos fundamentales a la salud y a la vida, y en tanto se demuestre el riesgo de vida’.

(…)

Por lo tanto, es necesario, para acceder a la tutela, en reclamos de vulneraciones al derecho a la salud, vinculado con el derecho a la vida, el probar, demostrar y acreditar que se está frente a un daño inminente a la vida en los casos en que se alegue que se está restringiendo el derecho a la salud del peticionante de tutela” (las negrillas son nuestras).

III.6. Análisis del caso concreto

La accionante señala que a raíz de la declaratoria de “Situación de emergencia nacional”, se emitió la RM 218 por parte del Ministerio de Salud, el cual, reconociendo la labor del personal de salud, estableció la posibilidad de solicitar licencia con goce de haberes en casos establecidos en dicha Resolución Ministerial; razón por la cual, pidió licencia, puesto que su persona sufre de comorbilidad y es madre de un menor de edad con un grado de discapacidad del 76 %, aspectos que están determinados en la mencionada Resolución; no obstante, y pese a haber recurrido al Director de Salud del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto del departamento de La Paz, para que se le otorgue la licencia, este respondió de manera negativa a su solicitud señalando “estese a lo establecido en la Resolución Ministerial No. 222 de 23 de abril de 2020, modificatoria a la Resolución Ministerial No. 218 de 21 de abril de 2020” (sic); por lo que, dicha negativa está vulnerando sus derechos a la salud y a la vida, puesto que al ser parte del personal de salud, está expuesta de una mayor manera al virus del COVID-19.

Antes de entrar a considerar la problemática que se nos trae en revisión a este Tribunal, corresponde hacer mención al retiro de la acción de libertad realizada por la parte impetrante de tutela en la audiencia pública de consideración; del acta de audiencia, se puede evidenciar que la accionante hizo el retiro de la acción tutelar respecto al Director y al ex Director General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Salud; no obstante, según a lo establecido en la SCP 0129/2020-S2 de 16 de julio, que haciendo cita de la SCP 1525/2014 de 16 de julio, determinó que:  “la única oportunidad procesal para desistir o retirar la acción de libertad, es hasta antes de señalado el día y hora de la audiencia pública; es decir, cualesquiera de estas actuaciones (retiro o desistimiento) serán inadmisibles después de esta actuación procesal (señalamiento de día y hora de audiencia pública)”; en ese entendido, el desistimiento de parte de la ahora peticionante de tutela se dio a destiempo; por lo que, corresponde entrar a dilucidar sobre la demanda de las autoridades antes señaladas.

Ahora bien, respecto al Director y al ex Director General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Salud, que constan como codemandados, la jurisprudencia constitucional desarrollada en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, estableció que la legitimación pasiva dentro de la acción de libertad está constituida por aquel o aquellos que hayan lesionado o afectado el ejercicio de los derechos fundamentales; por lo que, la misma se adquiere por la coincidencia que se da entre la autoridad que presuntamente causó la vulneración a los derechos y aquélla contra quien se dirige la acción; en ese entendido, en el presente caso, y de acuerdo a lo demandado por la parte accionante, que es la negativa de la solicitud a la licencia con goce de haberes, dichas ex y actual autoridades no tuvieron tuición alguna dentro de tal petición, puesto que no cuentan con la competencia suficiente para resolver ese tipo de solicitudes, y tampoco conocieron la misma; por lo que, no existe esa coincidencia entre la supuesta lesión alegada por la demandante de tutela y las autoridades referidas codemandadas; razón por la cual, no se evidencia que las mismas hayan conculcado de modo alguno los derechos de la hoy peticionante de tutela.

Respecto a la declaratoria de “Emergencia Nacional en Bolivia”, del Fundamento Jurídico III.2 de la actual Resolución Constitucional, se tiene que a causa de la aparición del Síndrome Respiratorio Agudo Severo (SARS-CoV-2) que provoca la enfermedad del COVID-19, el Estado Plurinacional de Bolivia ha tomado cierto tipo de medidas que han sido, en lo especial, emanadas en una primera instancia desde el Órgano Ejecutivo y de manera posterior del Órgano Legislativo, en ese sentido, a través del DS 4179, dictaminado por la entonces Presidenta del Estado Plurinacional de Bolivia, Jeanine Áñez Chávez, se declaró “Situación de Emergencia Nacional” por la presencia del brote de COVID-19 bajo el marco normativo ya nombrado en el Fundamento Jurídico antes señalado, tal declaratoria, para los asuntos constitucionales y legales dentro del territorio nacional, cumple una triple función para la validez normativa espacio temporal de las disposiciones emergentes de estas: i) A través de este Decreto Supremo se va a constatar la existencia del presupuesto de hecho habilitante para la declaración de la “Situación de Emergencia Nacional” en todo el territorio nacional; ii) La propia declaración del estado de “Situación de Emergencia Nacional” en concreto; y, iii) El carácter normativo -entiéndase obligatorio- de los cuerpos normativos -ya sean decretos supremos, leyes, reglamentos, etc.- dictados y emitidos dentro de la situación de emergencia que se declara, puesto que la legalidad aplicable estará condicionada a su vigencia, es decir, mientras dure la “Situación de Emergencia Nacional”, constituyéndose también en fuente de habilitación de disposiciones y actos administrativos; en ese entendido, toda norma que esté basada en esta declaración de “Situación de Emergencia Nacional” y tenga como fin la prevención de la salud dentro del territorio nacional, poseen una presunción de constitucionalidad y una validez normativa espacio temporal; por lo que, dichas disposiciones tienen la suficiente validez para ser obligatorias y vinculantes para todos los habitantes dentro de nuestro país.

En ese entendido, y para el caso concreto, se tiene que la accionante como Médico Cirujano del Centro de Salud “1º de mayo” dependiente del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto del departamento de La Paz, solicitó al inmediato superior licencia con goce de haberes por lo establecido en la RM 218 puesto que por la pandemia del COVID-19 y por su condición de comorbilidad y ser madre de un niño con 76% de discapacidad sería mucho más vulnerable; no obstante, ante las negativas tanto de la Unidad de Hospitales como de la Asesoría Jurídica de la Dirección de Salud, es que acudió ante el Director de Salud del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto del citado departamento para solicitar la referida licencia; empero, la respuesta del Director fue “estese a lo establecido en la Resolución Ministerial No. 222 de 23 de abril de 2020, modificatoria a la Resolución Ministerial No. 218 de 21 de abril del 2020” (sic) considerándose esto una negativa porque no brindó respuesta efectiva a su petición, por lo que, estos hechos estarían vulnerando sus derechos a la salud y a la vida.

De antecedentes se puede evidenciar que la ahora impetrante de tutela, a través del memorial de 15 de mayo de 2020, pidió al Director de Salud del referido ente municipal licencia con goce de haberes a causa de la pandemia COVID-19 y debido a su condición de comorbilidad y tener bajo su dependencia a su hijo menor de edad con 76% de discapacidad, puesto que en varias oportunidades tales solicitudes fueron denegadas tanto por el inmediato superior como por la Asesora Legal de dicha Dirección (Conclusión II.1).

Asimismo, se tiene la respuesta al memorial de la accionante a través de la nota de 19 de mayo de 2020, por parte del Director de Salud del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto del departamento de La Paz -hoy demandado- señalando que se esté a lo establecido en la RM 222, modificatorio de la RM 218; siendo además que el administrado tendrá que advertir lo establecido en el Comunicado de 7 de mayo de 2020 de la Directora de Talento Humano de la entidad edil prenombrada (Conclusión II.2).

Ahora bien, de lo precedentemente establecido, se tiene que la ahora demandante de tutela no pudo beneficiarse de la licencia con goce de haberes que la RM 218 estableció en una primera instancia, puesto que tanto su inmediato superior como la Asesora Legal de la Dirección de Salud del Gobierno Autónomo Municipal del El Alto del referido departamento, negaron la solicitud; razón por la cual, acudió al Director de dicha Unidad, no obstante volvió a recibir la negativa alegando que debe estar a lo modificado por la RM 222, en ese entendido, la parte demandada señala que no existió tales solicitudes y que no es competencia del Director de Salud emitir las licencias con goce de haberes; por lo que, debe acudir a su inmediato superior.

Respecto a las Resoluciones Ministeriales emitidas para regular el régimen de licencia con goce de haberes, se debe tomar en cuenta que la primera Resolución Ministerial que reguló tal aspecto es la RM 218, misma que luego fue modificada en primera instancia por la RM 222, y de manera posterior por la RM 251, ahora bien, la solicitud fue recibida el 15 de mayo de 2020; por lo que, el régimen que debió de haberse observado en ese momento era el determinado por la RM 251, y no así como mal aplicó la autoridad demandada la RM de 222; en ese entendido, la posterior modificación que fue realizada través de la RM 251, respecto al procedimiento para solicitar la licencia con goce de haberes, estableció que: “II. Las Licencias con goce de haberes solicitadas en el marco del parágrafo precedente se realizarán por medio de solicitud expresa y adjuntando la documentación pertinente, ante la autoridad jerárquica del establecimiento de salud, misma que será evaluada, valorada y autorizada, o en su caso denegada de manera fundamentada en un plazo no mayor de 24 horas”.

De una interpretación literal, se puede establecer que la Resolución Ministerial no habla de un inmediato superior, sino más bien otorga una característica específica a la persona encargada, que es el de ser la “autoridad jerárquica del establecimiento de salud”; por lo que, mal pudo el ahora demandado responder la nota de solicitud haciendo referencia al procedimiento enmarcado dentro de la RM 222 siendo que fue modificada por la RM 251.

Cabe agregar además, que una de las responsabilidades de la Dirección de Salud determinada dentro del Manual de Organización y Funciones del Órgano Ejecutivo del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto del departamento de La Paz, es el de ejercer supervisión a profesionales, técnicos administrativos y demás personal dependiente; por lo que, mal pueda aducir una cuestión de competencia respecto a un tema que también le incumbe observar y supervisar, en ese mismo sentido, además debió observar que la función teleológica de la declaración de “Situación de Emergencia Sanitaria” en Bolivia, es justamente precautelar la salud y la vida a causa de la pandemia COVID-19; por lo que, no resulta coherente el denegar una solicitud de licencia con goce de haberes por aspectos enteramente burocráticos, máxime si la solicitante se encuentra enmarcada en dos situaciones -comorbilidad e hijo menor de edad con discapacidad- habilitantes que establece la RM 218 con sus modificaciones RRMM 222 y 251, para poder gozar de tal licencia.

En ese sentido, la acción de libertad se constituye en el medio idóneo para proteger la vida, según a lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.5 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, que estableció que la acción de libertad protege además el derecho a la vida, aun cuando éste no esté directamente vinculado con la libertad del accionante; sin embargo, la justicia constitucional debe determinar si la situación denunciada como hecho vulnerador del indicado derecho constituye realmente una lesión o peligro directo al derecho a la vida; toda vez que, su sola enunciación no activa el análisis de fondo de esta acción; por lo que, en reclamos de transgresiones al derecho a la salud, vinculado con el derecho a la vida, para acceder a la tutela debe probar, demostrar y acreditar que se está frente a un daño inminente a la vida en los casos en que se alegue que se está restringiendo el derecho a la salud del peticionante de tutela, condicionante que la ahora solicitante de tutela cumplió, puesto que del expediente se puede evidenciar tanto el certificado médico (Conclusión II.3), como solicitudes de exámenes complementarios y recetas médicas, todas en función a que la hoy demandante de tutela sufre de “Diabetes Mellitus tipo 2” (fs. 6 a 13), enfermedad que da la condición de comorbilidad; asimismo, se tiene copia del carnet de discapacidad de su hijo menor de edad que señala que este posee un tipo de discapacidad múltiple con una porcentaje del 76%             (fs. 5), ambas condiciones que están establecidas como requisitos en el art. 1 numerales 2 y 3 de la RM 251 modificatoria de la RM 218.

En ese entendido, debió de haberse atendido la solicitud de la ahora accionante de manera positiva, por ser real y evidente el peligro que corría su salud y vida por padecer de comorbilidad y ser parte activa del personal de salud dentro de un Centro de Salud, y además por tener bajo su cargo a un menor de edad con discapacidad, constituyéndose así en un peligro no solo para la vida de la impetrante de tutela, puesto que se conoce de la característica viral del COVID-19 y sus efectos a cortos y largos plazos; por lo que, el Director de Salud del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto del departamento de La Paz, al no conceder la solicitud de licencia con goce de haberes por enmarcarse a lo determinado en la RM 218 con sus modificatorios RRMM 222 y 251, ha vulnerado los derechos de la salud y vida de la ahora peticionante de tutela.

En consecuencia, la Sala Constitucional al denegar la tutela impetrada, actuó de forma incorrecta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: REVOCAR la Resolución 68/2020 de 2 de junio, cursante de fs. 75 a 79, pronunciada por la Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz; y en consecuencia:

1º CONCEDER parcialmente la tutela respecto a la actuación del Director de Salud del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto del departamento de La Paz;

2º DENEGAR la tutela solicitada respecto al ex y actual Director General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Salud;

3º Disponer se otorgue la licencia con goce de haberes a la accionante, por haberse demostrado que los derechos a la salud y a la vida de la misma están en riesgo por la pandemia, su condición de base y comorbilidad, y sean bajos los fundamentos desarrollados en la presente Resolución Constitucional; y,

4º Exhortar al Gobierno Autónomo Municipal de El Alto del citado departamento, a que pueda garantizar de mejor manera el derecho a la salud y vida en esta “Situación de Emergencia Nacional”, sin anteponer lo burocrático a los derechos reconocidos en la Norma Suprema.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano

MAGISTRADO

Fdo. MSc. Brigida Celia Vargas Barañado

MAGISTRADA